Решение № 10264 от 29.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1135/2010 г.

Решение № 10264 от 29.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1135/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Балкан Холидейз Сървисис" ООД, гр. София срещу решение № 1263/01.12.2009 г., постановено по преписка № КЗК-807/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/комисията). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и моли за отмяната му. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права "Музикаутор" чрез пълномощника си адв. Андреева, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна. Претендира присъждане на разноските по делото. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по молба на "Балкан Холидейз Сървисис" ООД, в която се съдържат твърдения за злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 ЗЗК от страна на Сдружение "Музикаутор". Молителят, осъществяващ дейност в областта на туризма, сочи, че ползването на радио и телевизионен сигнал в туристическите му обекти се извършва по силата на сключени договори с оператори, оторизирани за излъчване на музикални произведения, на които в качеството му на потребител на тези услуги заплаща съответна такса, като операторът от своя страна има задължение да уреди взаимоотношенията си с авторите по отношение на авторските им права. Според дружеството-молител под предлог, че сдружението е единствената организация, която може да осигури легалното използване на защитени по Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) музикални произведения, същото упражнява натиск за сключване на договори с едностранно определени от него и необосновано високи цени във връзка с ползването на радио и телевизионни програми в управляваните от молителя хотели. Ответникът оспорва твърденията в молбата. Сочи, че предметът на договорите, които се сключват с лицата, извършващи хотелиерски услуги, представлява отстъпване срещу възнаграждение на права, които сдружението управлява, а именно - права върху произведенията на българските автори, членуващи в него и на правоносителите - членове на сродни организации, с които сдружението има договори за двустранно представителство. Сдружение "Музикаутор" счита, че законовото основание за сключване на договори с лица, които извършват ресторантьорска и хотелиерска дейност в местата за настаняване и заведения за хранене по смисъла на Закона за туризма (ЗТ), произтича от разпоредбите на чл. 58, във връзка с чл. 18, ал. 2, т. 3, предложение 2, във вр. с § 2, т. 6 на ЗАПСП. Според ответника процесните обекти се озвучават с музикални произведения, които се довеждат до знанието на неограничен кръг лица, пради което е налице хипотеза на публично представяне или изпълнение, изискващо съответен договор с автора или упълномощена от него организация за колективно управление на авторските права, в случая - с "Музикаутор". За установяване на релевантните факти е извършено проучване съгласно чл. 72 ЗЗК, в хода на което страните са представили становища и доказателства, описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Административното производство е завършило с решение № 1263 от 01.12.2009 г. по преписка № КЗК-807/2009 г., с което комисията е установила, че не е извършено нарушение на чл. 21 ЗЗК от Сдружение "Музикаутор". За да постанови този резултат, комисията е приела за установено, че "Балкан Холидейз Сървисис" ООД е сключило договори с оператори, излъчващи по безжичен път или предаване /препредаване по кабел на музикални произведения. На 6.01.2009 г. дружеството е получило уведомително писмо от Сдружение "Музикаутор" относно дължими възнаграждения за авторски права. В писмото е указано, че ако дейността на молителя не отговаря на изискванията на ЗАПСП относно използването на музика на обществени места само с предварително уредени авторски права, то ползването се явява незаконно и подлежи на санкциониране, като в тази връзка се отправя покана за сключване на договор със сдружението, което осигурява легално използване на музикални произведения. По данни на молителя писмото е последвано от неколкократни телефонни разговори със служители на ответника. Установено е, че на интернет сайта на последния са публикувани проекти на договори за разрешаване на публичното изпълнение на музика в заведения за хранене и развлечения и други обекти, както и тарифа за дължимите авторски възнаграждения. При тези данни КЗК е приела, че страните в административното производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 съответно т. 12 от ДР на ЗЗК. По отношение на Сдружение "Музикаутор", което е вписано в регистъра на Министерството на културата, комисията е обосновала извод, че същото участва на пазара на услугите, свързани с упражняването на имуществените права на носителите на авторските и сродни права, които са му ги възложили за управление, сключва договори с ползвателите, посредством които разрешава използването на произведения на своите членове в рамките на получените от тях пълномощия, събира дължимите им възнаграждения и ги разпределя между правоносителите, поради което дейността му следва да се квалифицира като стопанска по смисъла на т. § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. Според комисията преценката дали "Балкан Холидейз Сървисис" ООД е задължено да сключи договор за разрешаване на публичното изпълнение на музика в заведения за хранене и други обекти е извън нейната компетентност. Като е анализирала спецификата на авторските и сродните права, свързана с техния изключителен характер и императивно регламентираната от специалното законодателство тяхна защита при използването им от лица, различни от носителите им, КЗК е навела извод, че Министерството на културата е органът, който е оправомощен да следи за нарушаване разпоредбите на ЗАПСП, респективно - съдът при реализиране на защита по гражданскоправен ред. При липса на доказателства за наличие на сключен договор между "Балкан Холидейз Сървисис" ООД и Сдружение "Музикаутор", КЗК е приела, че не е възникнало правоотношение между тях, като отправеното предложение за това, представляващо само етап от преговорите, не би могло да се третира като упражняване на принуда от страна на ответника за сключване на договор, уреждащ отношения в областта на авторското и сродните му права. С аргумент, че сдружението не разполага с правомощия да налага административни наказания за извършени нарушения по ЗАПСП, нито да прилага предвидените в закона принудителни административни мерки, комисията е заключила, че то не може едностранно да налага санкция при отказ за сключване на договор за използване /публично изпълнение на музикални произведения, което от своя страна изключва възможността за упражняване на принуда върху ползвателя. Според КЗК поканата за сключване на договор, отправена от страна на предприятие, предлагащо услугата предоставяне срещу възнаграждение на правото на използване на обект на авторско или сродно право, сама по себе си не може да окаже негативно въздействие върху конкурентната среда в контекста на забраната на чл. 21 от ЗЗК, тъй като приемането й зависи или от нормативно обусловена обвързаност (чл. 58 от ЗАПСП) или от свободната воля на адресата на офертата. В този аспект е посочено, че липсата на свободна воля за приемане на поканата за сключване на договор би обусловила недействителността на правната връзка между страните, в който случай се касае за спор от областта на облигационното, а не на конкурентното право. Изследвайки характера на отношенията между страните на плоскостта на конкурентното право, комисията е счела, че същите не се явяват вертикално свързани предприятия, при което евентуалното поведение на господстващо предприятие (доставчик или клиент) би попречило на осъществяваната от зависимото предприятие дейност, нито са конкуренти на един и същ съответен пазар, поради което липсват и хоризонтални отношения на едно и също пазарно ниво. С оглед начина, по който са поставени отношенията между страните в конкретното административно производство, комисията е изключила възможността Сдружение "Музикаутор" да укрепва пазарната си позиция за сметка на "Балкан Холидейз Сървисис" ООД или да ограничава конкурентния натиск върху себе си. При отсъствието на конкурентни отношения между страните е обоснован извод, че поведението на ответника не е от естество да рефлектира върху конкуренцията на пазара, на който молителят упражнява стопанската си дейност, нито да повлияе на пазарната позиция на последния. Доколкото действията на сдружението не са насочени към предотвратяване или ограничаване на реалната конкуренция на съответния пазар и не водят до действително или потенциално засягане интересите на потребителите, КЗК е заключила, че те не засягат установените правила за ефективна конкуренция и не биха могли да се квалифицират като злоупотреба с господстващо положение. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за основателна. По делото няма спор за факти. Предмет на жалбата са само направените правни изводи на административния орган за липса на извършено от Сдружение "Музикаутор" нарушение по чл. 21 ЗЗК, като релевираните от жалбоподателя доводи пред съда по същество преповтарят оплакванията му пред КЗК. С нормата на чл. 21 ЗЗК е установена забрана за поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В т. 1- т. 5 на същата законова разпоредба са посочени чрез примерно изброяване хипотези на злоупотреба, като т. 1 на чл. 21 ЗЗК визира пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. За да е осъществен състава на нарушението по чл. 21 ЗЗК следва да се установи, че субект на деянието е предприятие, да се дефинира съответният пазар, на който то оперира, да се установи, че същото има монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 19 или чл. 20 ЗЗК и да се докаже, че с поведението си адресатът на нормата може да въздейства отрицателно върху конкурентната среда и върху интересите на потребителите, като деянието е съставомерно както при реален, така и при потенциален негативен ефект върху конкуренцията и върху потребителите. КЗК правилно е преценила, че Сдружение "Музикаутор" притежава характеристиките на предприятие, към чиято дейност по принцип са приложими изискванията на ЗЗК. Организациите за колективно управление са с особен статут. Основните им правомощия и характеристики са регламентирани в ЗАПСП, а режимът на учредяването и функционирането им е по Закона за юридическите лица с нестопанска цел. Включени са в специален регистър на Министерството на културата. Същностните им функции са предлагането на защитените права, воденето на преговори и сключването на договорите за използването им, събиране на възнагражденията за използването и последващото разпределение на тези суми между правоимащите, които са им ги възложили за управление и са се оттеглили от личното им упражняване. Упражняването на имуществените авторски и сродни права включва предоставяне на права за използване на защитените обекти, срещу насрещно възнаграждение за техните носители. Възнаграждението, дължимо за законосъобразното придобиване на правото на използване на определен защитен обект се явява неговата "цена", тъй като това е паричният еквивалент на правото, а самото предоставяне на правото за използване на определен защитен обект следва да се квалифицира като "услуга" - има определена потребителна стойност за придобиващия това право, невеществен характер, предназначена е за размяна на пазара на подобни права и се придобива срещу заплащане на определена цена. С оглед изложеното, организациите за колективно управление на права извършват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, която им придава качеството предприятие по смисъла на специалния закон. Следователно, ответникът в качеството си на организация за колективно управление на права, участва в предлагането на пазара на услугите, свързани с упражняването на имуществените права на носителите на авторските и сродни права, Предвид изключителния и абсолютен характер на правата, съществен белег на реализацията им е липсата на алтернативен доставчик на правото на използване на защитения обект и съответно - на алтернативни условия на предлагането. За желаещите да придобият правото на използване на процесните защитени обекти единственият възможен търговски партньор, който може да предостави правата за законосъобразното им използване и който събира дължимите за това възнаграждения, се явява именно Сдружение "Музикаутор". Господстващото положение в смисъл на пазарна доминация на предприятието само по себе си не е нарушение на закона, но това не изключва поведението му в конкретния случай при предлагане на ползването срещу възнаграждение да бъде подложено на оценка от комисията за съобразеността му със забраната за злоупотреба. При наличието на само един възможен доставчик на правата за използване на определен защитен обект, действията на ответното сдружение във връзка с определянето на цените за ползване на услугата е потенциално възможно да доведат до засягане на отношенията на конкуренция и интересите на потребителите на правата, които то управлява, в каквато насока са били доводите на молителя пред КЗК. Приемайки обаче, че се касае за казус от областта на облигационното или на авторското право и сродните му права, националният орган за защита на конкуренцията е изместил предмета на спора и неправилно е счел, че същият е извън компетентността му. При разглеждане на преписката КЗК е следвало да дефинира съответния пазар, конкурентната среда и потребителите в контекста на забраната по чл. 21 ЗЗК. В решението не е формирано становище дори относно обстоятелството дали конкретната организация за колективно управление на права е адресат на нормата на чл. 21 ЗЗК, т. е. дали има качеството на субект с господстващо положение на съответния пазар. В тази връзка и съобразно данните по делото съдът намира, че решението на комисията е постановено при липса на всестранно, пълно и обективно изследване на действията на ответното сдружение на плоскостта на правилата за защита на конкуренцията в контекста на чл. 21, т. 1 ЗЗК, като изложените в акта мотиви са необосновани. КЗК се е произнесла без да е изяснила основни положения от фактическа и правна страна от значение за правилното решаване на въпроса, с който е била сезирана. Обхватът на административната проверка включва имплицитно и оценка на отношенията между страните от гледна точка на чл. 58, ал. 1 ЗАПСП, § 1, т. 6 и § 5, ал. 2 от ДР на ЗАПСП, каквато комисията не е извършила. Преюдициално за конкретния случай се явява и изясняването на въпроса дали молителят има качеството на ползвател по смисъла на ЗАПСП, респективно - на лице, което за да излъчва законосъобразно защитен обект, управляван от сдружението, задължително трябва да се обърне към него за предоставяне на тези права и да заплати съответно възнаграждение. Позоваването на комисията на липсата на сключен между страните договор не изключва автоматично съставомерността на деянието. Наличието на уведомяване на "Балкан Холидейз Сървисис" ООД за необходимостта от уреждане на взаимоотношенията му със сдружението във връзка с дължими възнаграждения за авторски права, на проект на договор за предоставяне на услугата и на тарифа, неразделна част от него, са достатъчни, за да се анализира поведението на ответника от гледна точка на състава на злоупотребата по чл. 21 ЗЗК. Изводите на КЗК, че процесната организация не разполага с правомощия по налагане на санкции и на принудителни административни мерки съгласно ЗАПСП, поради което не би могла да упражнява принуда по отношение на ползвателите, сами по себе си са верни, но не обуславят заключение за липса на нарушение на конкурентното право. От съществено значение в случая е начинът на определяне на цените за предоставяне на услугата на ползвателите, което обстоятелство не е изследвано от административния орган. По преписката са налице данни за образец на договор за разрешаване на публичното изпълнение на музика в заведения за хранене и развлечения и други обекти, както и за публикувана на интернет-страницата на сдружението Тарифа на "Музикаутор" за авторските възнаграждения, дължими за публично изпълнение на музика в заведенията за хранене и развлечения, средствата за подслон, местата за настаняване, търговските обекти, музеите, галериите, постоянни изложби, спортните съоръжения, транспортните средства и транспортните възли. В тази връзка КЗК не е изяснила въпроса дали определянето на възнаграждението за престираната услуга се осъществява чрез свободното договаряне между равнопоставени стопански субекти съгласно § 5, ал. 2 от ДР на ЗАПСП или е резултат от едностранното им фиксиране от доставчика на услугата чрез приетата от него тарифа, без възможност за предоговаряне на установените от него стойности и търговски условия. Обективираният в решението правен резултат се явява немотивиран, тъй като липсва анализ налице ли е еднопосочно налагане на цени и условия, респективно - разумни и икономически обосновани ли са наложените от сдружението цени, като се има предвид, че доставчикът на услугата, притежаващ господстващо положение, може да наложи произволно висока цена, която да бъде оценена от стопанските субекти - ползватели като неприемлива, но която последните да се окажат принудени да заплатят, доколкото не разполагат с алтернативен източник за желаната от тях услуга. По изложените съображения настоящият състав, счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, поради което същото следва да бъде отменено, а преписката - върната на административния орган за ново проучване и произнасяне съгласно дадените по-горе указания по тълкуването и прилагането на закона. Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - седмо отделение