Решение № 13806 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9776/2012 г.

Решение № 13806 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9776/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по три жалби: Касационната жалба на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София с управител Васил Панчев, е подадена чрез упълномощен адв. Канелова против решение № 825 от 19.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 646/2012 г. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и развива подробни доводи за отмяна на обжалваното решение като незаконосъобразно. Срещу част от горепосоченото решение е подадена частна жалба от "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД. Този жалбоподател оспорва решението в частта му, имаща характер на определение, с което е оставено без разглеждане искането му за присъждане на направените разноски пред КЗК. Третата жалба е подадена от "Крон Секюрити" ЕООД, гр. София. С нея се претендира отмяна на допълнително решение № 910 от 16.08.2012 г. на КЗК по същата преписка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД оспорва касационната жалба на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, като в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Ценов и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и претендира направените разноски по делото. "Крон Секюрити" ЕООД оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Цолов, който в съдебно заседание и с писмена защита излага доводи за неоснователност и недоказаност на касационната жалба и прави искане за възлагане на разноските по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите на "Националния дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД и "Крон Секюрити" ЕООД, защото съгласно, разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК, който текст е приложим чрез § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП. Относно жалбата на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД участващият в делото прокурор изразява мнение за неоснователност, тъй като възложителят е спазил предвидената в чл. 84 - чл. 89 от ЗОП процедура за възлагане на обществената поръчка чрез договаряне с обявление и изводът на КЗК, че не са извършени нарушения при провеждане на тази процедура е правилен и обоснован. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира всички жалби, с които е сезиран, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 825 от 19.07.2012 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1256/26.06.2012 г. от "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД срещу решение № IV-045/15.06.2012 г. на изпълнителния директор на "НДК - Конгресен център София" ЕАД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна /въоръжена и невъоръжена/ физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на имоти, съоръжения и движимо имущество в тях, собственост на НДК - Конгресен център София" ЕАД и е оставено без разглеждане искането за разноски от "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД и "НДК - Конгресен център София" ЕАД. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, /ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения от изискванията, съдържащи се в одобрената документация и противоречия с императивни норми на специалния закон - ЗОП. Органът по преразглеждането е разгледал всички възражения, релевирани с жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, и ги е преценил за неоснователни и недоказани. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение № 825 от 19.07.2012 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на всички страни и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на атакуваното решение точно е констатирано, че с решение № IV-018/22.02.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осъществяване на денонощна /въоръжена и невъоръжена/ физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на имоти, съоръжения и движимо имущество в тях, собственост на НДК - Конгресен център София ЕАД", като видът на процедурата е "Договаряне с обявление" по реда на чл. 84 ЗОП. В Приложение № 20 от документацията "Първоначална оферта" е предвидено, че участниците подават като неразделна част от първоначалната оферта 1. "Техническо предложение", съгласно приложение № 21, и 2. "Предлагана цена", съгласно приложение № 22 от документацията. Съобразно т. 43 от Приложение № 25 "Общи условия за участие в процедурата", възложителят изпраща едновременно на всички определени кандидати писмени покани за представяне на първоначални оферти Вторият етап на процедурата - провеждане на договарянето, включва изпращане на покани със съдържание, съгласно чл. 89, ал. 1 ЗОП, разглеждане на офертите и водене на преговори с участниците, като комисията провежда договаряне с поканените участници за определяне клаузите на договора, съгласно обявените изисквания и по реда на подадените първоначални оферти, направените предложения и постигнатите договорености с всеки участник се отразяват в отделен протокол, който се подписва от членовете на комисията и от участника. С решение № 763/04.05.2012 г., постановено на основание чл. 88, ал. 8 ЗОП, възложителят е определил кандидатите, поканени за участие в процедурата на договаряне с обявление, и кандидатите, които не отговарят на изискванията. В три отделни протокола от 21.05.2012 г. назначената от възложителя комисия е отразила действията си във връзка с договарянето на тримата поканени участника по техническата оферта, като поотделно с всеки от тях са договорени условията за изпълнение на обществената поръчка относно предложените с първоначалната оферта "постоянни постове", "временни постове". С други три протокола от 22.05.2012 г. от работата на комисията на основание чл. 89, ал. 2 ЗОП са описани действията на комисията във връзка с договарянето на всеки от участниците по ценова оферта. В Доклад на комисията за провеждане на процедурата е отразено, че преговорите с участниците, съгласно изискванията на документацията, обхващат оферираните параметри - месечна охрана за 15 постоянни поста, временни постове за охрана на мероприятията и са посочени договорените предложения по ценовите оферти на участниците, както и класирането на участниците, като е предложено класиране: на първо място "Крон секюрити" ЕООД, на второ място - класиран "Бат Секюрити" ЕООД и на трето място - "Агенция за сигурност и охрана - Сириус" ЕООД. С оспореното пред КЗК решение № IV-045/15.06.2012 г., постановено на основание чл. 89, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗОП, издадено въз основа на доклада на помощният орган, възложителят е обявил класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка. При тази правилно описана фактическа обстановка, органът по преразглеждането е извел верни и обосновани правни изводи. КЗК точно е преценила, че част от възраженията срещу дейността на назначената от възложителя комисия касаят предходния етап от процедурата, който е приключил с издаването на решение по реда на чл. 88, ал. 8 от ЗОП, което като необжалвано е влязло в сила. По отношение на останалите оплаквания, развити в жалбата до КЗК, органът по преразглеждането правилно ги е разгледал, прилагайки нормите на Глава седма, Раздел I от ЗОП в редакцията преди измененията на закона в ДВ, бр. 93/2011 г., които са в сила от 26.02.2012 г., тъй като решението за откриване от възложителя на настоящата процедура е с дата 22.02.2012 г. Възражението на жалбоподателя, че е извършено поетапно разглеждане на техническото и финансовото предложение не води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, защото в ЗОП няма императивно законово изискване за провеждане на преговорите за определяне на клаузите в договора за обществена поръчка в един и същи ден. В случая помощният орган на възложителя е провел договарянето с поканените кандидати за определяне на клаузите на договора в съответствие с обявените изисквания, поради което не е нарушена разпоредбата на чл. 89, ал. 2 от ЗОП. За проведените преговори с всеки кандидат за изпълнител на обществената поръчка са съставени протоколи по реда на чл. 89, ал. 3 от ЗОП, които са подписани без възражения от участниците, включително и от представителя на дружеството - жалбоподател. Неоснователно е твърдението, че са договаряни условия, извън клаузите на договора и неговите предложения, защото съобразно приложеният към документацията проектодоговор изпълнителят приема да изпълнява предмета на поръчката, подробно описан в концепция/план за реализиране на обществената поръчка и план за охрана, в техническото задание и в предлагана цена, които са неразделни части от договора и от офертата на съответния участник, който е избран за изпълнител. От представените с преписката индивидуални протоколи от договарянето с всеки от тримата участници и от текста на доклада на комисията по чл. 89, ал. 4 ЗОП се установява, че са договаряни параметри относно месечна охрана за 15 постоянни поста, временни постове за охрана на мероприятията и цената за изпълнение на поръчката, което е изцяло в съответствие с приложения проектодоговор. Правилно е преценено от КЗК, че решението на възложителя е мотивирано чрез приложения доклад на комисията по чл. 89, ал. 4 от ЗОП и протоколите от 21.05.2011 г. и от 22.05.2012 г., които са неразделна част от решението. По отношение на допълнителните възражения, въведени в спора с писмените бележки на жалбоподателя, които са входирани на датата на заседанието в КЗК - 19.07.2012 г., е констатирано, че са предявени след изтичане на 10-дневния преклузивен срок, регламентиран в чл. 120, ал. 5 от ЗОП /ДВ, бр. 33 от 27.04.2012 г./, поради което законосъобразно е счетено, че е приложима нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, съобразно която проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Това означава, че нови оплаквания, релевирани пред органа по обжалване след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП не следва да се обсъждат по същество. В настоящото производство, което е касационно по характер, също са недопустими нови фактически установявания /чл. 220 от АПК/, с оглед на което съдът преценява обжалваното решение съобразно установените пред КЗК относими факти и обстоятелства, както са въведени в спора с жалбата, с която е сезирана КЗК. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира обжалваното решение за валидно, допустимо и правилно в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД срещу решението на възложителя. По отношение на частната жалба на "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД съдът счита, че е ОСНОВАТЕЛНА. Частният жалбоподател обжалва решение № 825 от 19.07.2012 г. в частта, имаща характер на определение, с която е оставено без разглеждане искането му за присъждане на разноските в производството пред КЗК. Настоящият съдебен състав не споделя становището на органа по преразглеждането, защото то не съответства на нормативната уредба. По силата на § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./, производствата, образувани пред КЗК, до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Оттук следва обоснованият извод, че производствата, образувани пред КЗК след влизане в сила на този закон - след 26.02.2012 г., се разглеждат по новия ред. От датата на образуване на настоящото производството пред КЗК - 04.07.2012 г., следва заключение, че към процедурата, проведена пред КЗК, е приложима нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП в редакцията му от ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., съобразно който текст КЗК се произнася по отговорността за разноски, при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Съдът счита, че в настоящата хипотеза е без правно значение кога е открита възлагателната процедура от възложителя, защото по отношение на процедурата, проведена пред КЗК е релевантна датата на образуване на производството пред тази комисия. Отказвайки да се произнесе по посочения въпрос, КЗК е постановила неправилно решение в частта за разноските, която част следва да се отменени като незаконосъобразна и преписката да се върне на КЗК с указание за произнасяне по искането на "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД за присъждане на разноски. Относно жалбата на "Крон Секюрити" ЕООД, с която се претендира отмяна на допълнително решение № 910 от 16.08.2012 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК - 646/2012 г., съдът намира, че също е ОСНОВАТЕЛНА. КЗК точно е преценила, че е пропуснала да се произнесе по искането на заинтересованата страна за присъждане на направените разноски пред комисията, но неправилно е приложила закона, като е оставила без разглеждане това искане. По изложените по-горе подробни съображения решаващият съдебен състав счита, че съобразно § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./ във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./ КЗК има задължение за присъждане на действително направените и доказани разноски, които са своевременно поискани от страните в спора пред комисията. Това налага отмяна на допълнително решение № 910 от 16.08.2012 г. и връщане преписката на КЗК с указание за произнасяне по искането на "Крон Секюрити" ЕООД за разноски. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД следва да заплати на ответника по касационната жалба - "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД направените по настоящото дело разноски в размер на 1750 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение и 25 лв. - внесена държавна такса. Касационният жалбоподател следва да заплати и на "Крон Секюрити" ЕООД направените в съдебното производство разноски, възлизащи на 25 лв. - внесена държавна такса. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение