Решение № 8300 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10978/2013 г.

Решение № 8300 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10978/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и жалба на "Елма " ООД против решение № 2607/22.02.2013 г., постановено от тричленен съдебен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 2384/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията обжалва решението в частта, в която по жалби на "Бига комерсиал " ЕООД, "Радио Интер Такси " ЕООД и "Бига -Такси-Комерсиал " ЕООД е отменено решение № 15 от 17.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 298/2011 г. на КЗК, в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Радио - Интер такси " ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 1500 лева; установено е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Бига - Такси - Комерсиал " ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 2280 лева; установено е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страната "Бига - Комерсиал " ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 31 290 лева, както и в частта, в която КЗК е осъдена да заплати разноски на жалбоподателите общо в размер на 800 лева. В касационната жалба се твърди неправилност на решението в обжалваната му част и се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се отхвърли оспорването на административния акт. Комисията навежда като касационни основания за отмяна на обжалваното решения неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - чл. 209, т. 3 от АПК. Иска присъждане на разноски. Ответниците по тази касационна жалба "Бига комерсиал " ЕООД, "Бига Такси Комерсиал " ЕООД и "Радио Интер Такси " ЕООД чрез процесуалния им представител оспорват касационната жалба по съображения, развити в писмен отговор и поддържани в съдебно заседание. В жалбата на "Елма " ООД се поддържа, че съдът не се е произнесъл по жалбата на дружеството срещу решението на КЗК по същество по отношение на това дружество. Иска се допълване на решението, евентуално отмяната му и връщане на делото за разглеждане и произнасяне по жалбата на "Елма " ООД срещу решението на КЗК. "Бига комерсиал " ЕООД, "Бига Такси Комерсиал " ЕООД и "Радио Интер Такси " ЕООД чрез процесуалния си представител изразяват становище за основателност на жалбата на "Елма " ООД. Комисията за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата на "Елма " ООД, доколкото липсват касационни основания за това, а в случай, че жалбата се счете като искане за допълване на постановеното съдебно решение, то по отношение на него производството пред петчленния състав на ВАС следва да се прекрати и се изпрати по компетентност на първоинстанционния съд. Ответниците "Такси 1 " ООД, "Европа 1 " ООД, "Егед - Транс " ЕООД, "Егет - Транс - груп", "Перфект такси 1 " ООД, "Вайлет " ООД и "Транспортна компания лидер " ООД не изразяват становище по жалбите. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на жалбите. Прокурорът счита, че с частичната отмяна на административния акт, съдът е приложил правилно материалния закон. По жалбата на "Елма " ООД прокурорът счита, че тя не е била представена пред тричленния състав на ВАС, поради което той не е имало как да я разгледа. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав приема следното: По жалбата на "Елма " ООД: Петчленният съдебен състав на Върховния административен съд преценява, че не е налице хипотезата на чл. 176 от АПК. След щателна проверка на документите, съдържащи се в адм. д. № 2384/2012 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, не се установи в него, да се съдържа жалба на "Елма " ООД срещу решение № 15/17.01.2012 г. на КЗК с входящ номер на жалбата в КЗК № КЗК-298/11 от 03.02.2012 г. Съдът, разглеждащ жалбите, по които е образувано адм. д. № 2384/2012 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, не е бил сезиран с жалбата, индивидуализирана в предходното изречение, поради което не е налице непроизнасяне на съда по тази жалба. Жалбата на "Елма " ООД до петчленния съдебен състав не може да се разгледа и като касационна жалба, тъй като липсва предмет на обжалване, поради което тя следва на осн. чл. 215, т. 2 от АПК да се остави без разглеждане. Жалбата на на "Елма " ООД срещу решение № 15/17.01.2012 г. на КЗК с входящ номер на жалбата в КЗК № КЗК. -298/11 от 03.02.2012 г. (съдържаща се в ксерокопие) представена по делото (лист 37-42 от делото на касационния състав) следва да се администрира на председателя на Първа колегия за образуването й в дело. По жалбата на КЗК: Безспорна по делото е следната фактическа обстановка, която е установена от първоинстанционния съд: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Такси 1" ООД срещу "Бига - Комерсиал" ЕООД, "Бига - Такси - Комерсиал" ЕООД и "Радио - Интер такси" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК и за налагане на предвидените в закона санкции. Повод за искането е публикувана на 01.02.2011 г. статия във в. "Марица", с която пловдивската общественост се информира, че автомобилите на горепосочените дружества ще возят на твърда тарифа от 3 лв. от точка до точка, дори когато маршрутът е "Коматево - Голямоконарско шосе" и причината за това е липса на клиенти. Комисията е приела в раздел II, т. 13 от решението си, че "Радио - Интер такси" ЕООД, "Бига - Такси - Комерсиал" ЕООД и "Бига - Комерсиал" ЕООД започват да предлагат услугата таксиметров превоз на пътници на промоционална тарифа "от точка до точка максимум 3,00 лв." за територията на гр. Пловдив от месец февруари 2011 г., като не е фиксиран краен срок на валидност на промоцията при следните условия: промоционалните цени за таксиметров превоз се прилагат само в автомобилите, оборудвани с радиостанции; когато клиентът се възползва от таксиметровата услуга от улицата, от стоянка и от заявка; когато клиента не променя курса по време на движение; когато няма спиране по време на движение или изчакване по искане на клиента; промоционалните цени отпадат, когато курсът е за и от крайните квартали на града - Коматево, Прослав, Беломорски или Остромила. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че процесният период е от началото на м. февруари 2011 г. до датата на постановяване на атакуваното решение и е преценила, че в случая не е налице поведение, осъществяващо някой от специалните състави на глава Седма от ЗЗК, но са налице всички регламентирани в закона предпоставки за установяване на извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Установено е в административното производство, че "Такси 1" ООД, клон Пловдив, осъществява таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив по смисъла на Наредба № 34 от 06.12.1999 г. за таксиметров превоз на пътници, и неговата дейност съставлява "стопанска дейност", съобразно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК и осъществява дейността си от свое име и за своя сметка, чрез използването на радио ефир, от което е направен извод, че "Такси 1" ООД, клон Пловдив е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. Административният орган е определил съответният пазар като "таксиметров превоз на пътници", осъществяван от името и за сметка на превозвача, както и за сметка на водачите от името на превозвача, чрез използването на радио честотен ресурс (радио ефир) за приемане на заявки за извършване на превоза на територията на гр. Пловдив. По отношение на "Радио - Интер такси" ЕООД, "Бига - Такси - Комерсиал" ЕООД и "Бига - Комерсиал" ЕООД, е установено, че реално осъществяват дейността таксиметров превоз на пътници от свои име и за своя сметка на територията на гр. Пловдив, регистрирани са като превозвачи и притежават удостоверения за регистрация за таксиметров превоз на пътници, издадени от ИА "Автомобилна администрация", съобразно действащата нормативна уредба. Не са спорни обстоятелствата, че посочените дружествата се управляват и представляват от едно и също физическо лице и, че "Радио - Интер такси" ЕООД притежава лиценз за използването на радио честотен ресурс, и е изградило диспечерски пункт, който се ползва и от "Бига - Комерсиал" ЕООД и "Бига - Такси - Комерсиал" ЕООД, за приемане на заявки за превоз. Направен е извод от административния орган, че "Радио - Интер такси" ЕООД, "Бига - Такси - Комерсиал" ЕООД и "Бига - Комерсиал" ЕООД са конкуренти на "Такси 1" ООД, клон Пловдив на съответния продуктов и географски пазар. Комисията е формирала извод, че съгласно Наредба № 34 от 06.12.1999 г. за таксиметров превоз на пътници, не съществува възможност за определяне на фиксирана максимална цена на превоза от точка до точка, доколкото е налице ред и начин за определяне на таксиметровия превоз, а именно съгласно показанията на таксиметровия апарат след приключване на превоза. Прието е, че използваният начин на ценообразуване от посочените три дружества противоречи на добросъвестната търговска практика. Комисията е приела, че с поведението си тези дружества си осигуряват по непозволен начин пазарно предимство пред своите конкуренти, което води до изкривяване на търсенето и пренасочване на потребителите към техните услуги. Направен е извод също така, че подобно поведение поставя в неравностойно положение останалите превозвачи на пазара, които стриктно съблюдават правилата за формиране на цената на таксиметровата услуга, и които не биха могли да си позволят, да покрият разликата между показанията на касовия апарат и определения "таван" на цената на превоза. Крайният извод на Комисията е, че целта на подобно поведение може да е в интерес на потребителите, но е в противоречие с нормативно установените правила и търговската практика на този пазар. Съдът е формулирал основният спорен въпрос между страните - дали поведението на дружествата - жалбоподатели съответства на добросъвестната търговска практика, по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Съдът е посочил, че според посочената разпоредба "добросъвестната търговска практика" са правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Касае се за всички правила, свързани с осъществяването на пазарна дейност, които са регламентирани в законов акт, като се презумира, че при въвеждането им законодателят е изхождал от принципите на морала. Посочено е, че пазарното поведение на съответния търговски субект противоречи на добросъвестната търговска практика, тогава, когато е в противоречие с нормативно установените правила, уреждащи стопанската дейност или с обичайната търговска практика. От друга страна, съдът е припомнил, че съобразно практиката на Върховния административен съд и на КЗК, не всяко установено нарушение на нормативен акт води автоматично до нарушение и на ЗЗК, тъй като за целите на закрилата на конкуренцията и преценката дали съответното поведение да бъде забранено, приоритет винаги има критерият за опасност от увреждане интересите на конкурентите. С оглед на това дори да е налице закононарушение, ако то не създава опасност от настъпването на вредоносен ефект върху конкурентите, намесата в поведението на предприятията от страна на КЗК е необоснована. Съдът е приел, че сложността в преценката за наличието или не на нарушение на добрите нрави произтича от това, че обичайната търговска практика и моралните ценности са неписани и тяхното тълкуване няма обективен характер. Посочил е, че следва да се има предвид, че в търговската практика съществуват множество неписани правила, които непрекъснато се развиват и понякога те отразяват настъпилите промени в ценностната система на обществото, които все още не са получили законова регламентация. Според тричленния съдебен състав, постановил обжалваното решение, водещият критерий, чрез който следва да се разграничи добросъвестната от недобросъвестната търговска практика и да се определи кое е добро и кое е лошо в контекста на нелоялната конкуренция, следва да е целта на уредената правна закрила в ЗЗК. Посочил е, че съобразно нормата на чл. 1 от ЗЗК целта на закона е да се осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Съдът не е споделил съображенията на Комисията въз основа на които е прила, че е налице нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Посочил е, че ако се приеме логиката на Комисията, би следвало, че всяко пазарно поведение, при което се извършват продажби на промоционални цени, с таван на цените, с отстъпка от цената, разпродажби и др. подобни, съставлява нарушение на конкуренцията, тъй като би могло да постави в неравностойно положение някой свой конкурент, който не може да си позволи да предлага стоката или услугата на промоционална цена или с отстъпка от нея. Съдът е приел, че пазарното поведението на жалбоподателите не съставлява нарушение на закона. За да формира този извод, съдът е посочил, че е установено в рамките на административното производство, че промоционалната тарифа "от точка до точка за цена 3 лв.", предлагана от жалбоподателите покрива разходите за нейното предоставяне, както и че ограничението, въведено от законодателя касае единствено максималната цена, а по отношение на цената, която е по- ниска от максималната, действа общият принцип на свободно образуване на цената, в съответствие с търсенето и предлагането на таксиметровата услуга. Съдът е приел, че нарушения, касаещи неправилно тарифиране на таксиметровите апарати, изключване на апарата по време на превоза с фиксирана сума 3 лева, не са установени от органа, оправомощен от закона за упражняване на контрол, които е Изпълнителната агенция "Автомобилна администрация". Съдът не споделя извода на административния орган, че в случая не е приложима разпоредбата на чл. 20, ал. 3 от Наредба № 35 от 03.11.1000 г. за функционалните и техническите изисквания към електронните таксиметрови апарати с фискална памет, приемайки, че компетентните органи, които следва да се произнесат по осчетоводяването на тази специфична дейност са данъчните органи, а доказателства за това и за нарушение в прилагане на посочената разпоредба не са представени. Съдът е приел също така, че не е налице несъответствие на пазарното поведение на дружествата жалбоподатели с обичайната търговска практика. Този извод, съда е обосновал с липсата на изясняване от КЗК на обстоятелство, което е релевантно за този въпрос, а именно колко са таксиметровите автомобили, извършващи превози на пътници на територията на гр. Пловдив и каква част от тях предлагат услугата през релевантния период на "твърди цени", промоционални цени или с договорна отстъпка от цената. Съдът е преценил като съществено за спора изясняването на това обстоятелство. Съдът е кредитирал информация от приложена по делото статия на електронното издание "Днес", че 2000 таксита в Пловдив возят по-евтино, приемайки за неустановено от КЗК несъответствие с обичайната търговска практика, наложила се през периода. Съдът е приел, че поведението на жалбоподателите е било насочено към запазване на клиентите им в условията на тежка икономическа криза, а не срещу останалите конкуренти на пазара. От друга страна, съдът е изследвал пазарния дял, заеман от жалбоподателите на съответния пазар, приемайки, че той е твърде малък (около 2-3%), приемайки, че с оглед на него, поведението на жалбоподателите не може да реализира негативно въздействие върху конкуренцията на свободния пазар на таксиметровите превози. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд преценява като неправилно решението на тричленния съдебен състав. Съдът, постановил обжалваното решение е формирал необосновани изводи в резултат на което е приложил неправилно материалния закон. При преценката си, съдът не взел предвид относими към спора обстоятелства. Установено е, че дружествата-жалбоподатели започват да предлагат през процесния период т услугата таксиметров превоз на пътници на промоционална тарифа " от точка до точка максимум 3, лева" за територията на гр. Пловдив с автомобили, оборудвани с радиостанции при следните условия: когато клиентът не променя курса по време на движение, когато няма спиране по време на движение по искане на клиента, когато курсът не е за и от крайните квартали на града - Коматево, Прослав, Беломорски или Остромила. Установява се също така, че тази промоционална цена не се отчита от електронните таксиметрови апарати с фискална памет, монтирани в автомобилите, предоставящи услугата на промоционална цена. Самите дружества-жалбоподатели в становищата си до КЗК поясняват, че при качване на пътник в автомобила, водачът задължително включва таксиметровия апарат с фискална памет и след приключване на превоза пътникът заплаща отчетената стойност от апарата, освен в случаите, когато същата надвишава сумата от 3 лева, в които на пътника се прави отстъпка в размера над 3 лева. Установено е от Комисията, че и при трите въпросни дружества, цената на един курс при прилагане на таксиметрови услуги на промоционална тарифа "от точка до точка максимум 3 лева" на територията на гр. Пловдив е по-висока от разходите за нейното предоставяне. От друга страна, първоначално определената цена за 1 километър пробег при дневна, нощна и тарифа и извън населеното място, която е обозначена на стикерите, залепени на съответното място в автомобилите и която е въведена във фискалната памет на ЕТАФП, монтирани в автомобилите, е формирана освен от необходимите разходи за 1 километър пробег и от определения от съответния превозвач процент печалба. От съвкупната преценка на посочените обстоятелства следва, че предлаганата от трите дружества максимална цена от 3 лева за заплащане на превозната таксиметрова услуга в рамките на гр. Пловдив, освен че не съответства на нормативно установения начин за определяне на цената на предоставяните таксиметрови услуги, има за ефект и оставащото грешното впечатление в потенциалния потребител, че ще плати по-малко от това, което е потребил, т. е от себестойността на превоза. Самият потребител не знае, каква е себестойността на превозната услуги и какъв е процента печалба, калкулиран в отчетената от апарата цена. По този начин потребителят остава с впечатлението, че плаща по-малко от стойността на потребеното. Безспорен е примамливият ефект на подобно предложение за потребителите. Не в такава степен примамлив би бил ефекта от намаляването на цената за 1 километър пробег чрез въвеждането на тази промяна във фискалната памет на монтираните в автомобилите ЕТАФП и оповестяването й в стикерите, поставени в автомобилите. Това поведение би било добросъвестното, тъй като, освен че ще е съответно на приетите норми за определяне на цената на таксиметровите услуги, ще води и до яснота в тарифите на съответните превозвачи, която е необходима както за потребителите, за да направят своя информиран избор на превозвач, така и за останалите доставчици на тези услуги на съответния пазар, за да съобразят, ако решат пазарното си поведение. Тричленният съдебен състав използва в решението си израза " обичайната търговска практика", посочвайки, че Комисията не е установила релевантни за този въпрос обстоятелства, а именно - колко са таксиметровите автомобил, извършващи превози на пътници на територията на гр. Пловдив и каква част от тях, през процесния период осъществяват превоза на "твърди цени", "промоционални цени" или с "договорена отстъпка от цената". Съдът се е позовал също така на информация от 02.03.2011 г. на електронно издание, че 2000 таксите в Пловдив возят по-евтино, като таксиметровите компании са свалили цените, защото клиентите им са намалели. Според настоящия касационен съдебен състав този извод на тричленния състав е неправилен. Масовото практикуване не прави едно недобросъвестното поведение добросъвестно. По тези съображения настоящият съдебен състав приема, че практикуваната от жалбоподателите пред първоинстанционния съд промоционална тарифа "от точка до точка за цена 3 лева на територията на гр. Пловдив" не отговаря на определението за добросъвестна търговска практика. Необосновано е прието обратното от тричленния съдебен състав, постановил обжалваното решение. Настоящият петчленен съдебен състав не може да сподели и извода на тричленния състав, че въпросното поведение на дружествата-жалбоподатели, не би могло да има антиконкурентен ефект. Налице са данни в преписката, сочени от самите жалбоподатели, които обосновават обратния извод. Както в отговора на "Радио интер такси" ЕООД до КЗК, така и в отговора на "Бига такси комерсиал" ЕООД се сочи, че: "В рамките на гр. Пловдив таксиметровите превози на стойност до 3 лв. са с най-голям дял от общия брой на таксиметровите превози - между 80 и 90%. С въведените преференциални цени се обхващат органичен брой превози..." Тези данни не обосновават извода, направен от тричленния състав на съда, че обсъжданите от КЗК действия, осъществявани от трите дружества са извършени с цел запазване на клиентите на тези дружества в условията на тежка икономическа криза. Нелогично е да се приеме, че с обсъжданото поведение дружествата са целяли да запазят клиентите си за извършваните от тях ограничен брой превози на стойност над 3 лева. Логично е да се приеме, че очакването е за увеличаване въобще на потреблението на услугите, предлагани от въпросните превозвачи. Горепосочената статистическа информация не е сведена до знанието на клиентите. От друга страна потенциалните клиенти, в по-голямата си част не знаят предварително, какъв пробег, респективно колко точно ще струва желаната от тях таксиметрова услуга, поради което обосновано е да се предположи, че те ще бъдат привлечени от съдържанието на обсъжданото в настоящото производство предложение. Установено е, че промоционалната цена от 3 лева на таксиметровата услуга в гр. Пловдив, предлагана от дружествата жалбоподатели е оповестена чрез средствата за масова информация. По това не се спори, а и самите дружества в становищата си пред КЗК посочват, че един от начините, по който информират клиентите си за цените на таксиметровите превози е чрез реклама в радиото. Съобщени по този начин оферираните преференциални цени стигат до знанието на неограничен кръг потенциални потребители на таксиметрови услуги на територията на гр. Пловдив. От друга страна, самият управител на дружествата "Бига комерсиал" ЕООД, "Бига такси комерсиал" ЕООД и "Радио интер такси " ЕООД съобщава в свое писмо с изх. № 65/05.04.2011 г. до КЗК с вх. номер в Комисията № КЗК-298/06.04.2011 г., че е една от първите таксиметрови фирми в гр. Пловдив от 1987 г. Следователно, една от фирмите, използващи промоционалната цена, която действа с най-много леки автомобили (33 бр.), е позната повече от 20 години на съответния пазар. Съвкупността от всички горепосочени обстоятелства води до обосновано предположение, че голям брой потребители на таксиметрови услуги в гр. Пловдив, вкл. и такива, които са използвали услугите на други или, и на други превозвачи на този пазар, биха били привлечени за клиенти на "Бига комерсиал " ЕООД, "Бига такси комерсиал " ЕООД и "Радио интер такси " ЕООД. Този извод е достатъчен да обоснове следващият, а именно, че поведението на посочените три дружества, вкл. и при малък пазарен дял от съответния пазар, може да увреди интересите на конкурентите, действащи на съответния пазар. Тоест, налице е и вторият елемент от фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК - възможност за увреждане интересите на конкурентите. По тези съображения настоящият съдебен състав преценява като неправилно решението на тричленния съдебен състав в частта, в която по жалбите на "Бига комерсиал " ЕООД, "Бига такси комерсиал " ЕООД и "Радио интер такси " ЕООД е отменено решението на Комисията. Съдебното решение в посочената част следва да се отмени, а вместо това се постанови друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите на дружествата против решението на КЗК в частта, в която е установено извършено нарушение от трите дружества на забраната, установена в чл. 29 от ЗЗК. Неоснователно е възражението на "Бига комерсиал " ЕООД, "Бига такси комерсиал " ЕООД и "Радио интер такси " ЕООД, направено чрез процесуалния им представител за прекомерност на наложените санкции. Размерите на наложените имуществени санкции на посочените дружества е справедлив и при определянето им е постигнат необходимия баланс между установеното неправомерно пазарно поведение на дружествата и последиците му за нормалната конкуретната среда на съответния пазар. Решението на КЗК е правилно и относно размера на наложените санкции на трите дружества-жалбоподатели в първоинстанционното производство. С оглед изхода на спора, следва да се отмени решението на тричленния състав и в частта относно присъдените на жалбоподателите разноски, като вместо това по искането на Комисията се присъди юрисконсултско възнаграждение. Размерът на юрисконсултското възнаграждение за Комисията следва да се изчисли съобразно чл. 8 вр. с чл. 7 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в редакцията й преди изм. и доп. с ДВ, бр. 28/2014 г. Изчислено по посочения начин юрисконсултското възнаграждение, дължимо от "Радио интер такси " ЕООД е 230 лева, юрисконсултското възнаграждение, дължимо от "Бига такси комерсиал " ЕООД е 272 лева и юрисконсултското възнаграждение, дължимо от "Бига комерсиал " ЕООД е 1076 лева. По тези съображения и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 215, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд в настоящия петчленен съдебен състав