Решение № 9384 от 10.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13073/2014 г.

Решение № 9384 от 10.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13073/2014 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Мария Йотова, в качеството й на процесуален представител на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Бургас, срещу решение № 1401 от 23.07.2014 г. по адм. дело № 2663 по описа за 2013 на административния съд - Бургас. С него по жалба на "Валпа-04" ЕООД, чрез управителя му Валентин Пенев, е отменен изцяло ревизионен акт № 021300937 от 16.07.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № 307 от 11.10.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Валпа-04" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез депозирано становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК на адв. Албена Янева и лично от нея в съдебно заседание. Претендира присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура прокурор Искрена Величкова дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е частично основателна по повод доставките от "Сигма композита" ЕООД, "Пламтекс ПХ" ЕООД, "Билдинг пропъртис" ЕООД, "Баллей ентърпрайс" ЕООД, и "Платиком" ЕООД. Административният съд - Бургас е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 021300937 от 16.07.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № 307 от 11.10.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС за данъчни периоди от общ ревизиран период 1.12.2009 г. -31.12.2011 г. С него е определено задължение за ДДС в общ размер от 22 683.18 лв., на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 6 и чл. 9 от и е начислена лихва за забава по доставки, за които са издадени фактури от "Сигма композита" ЕООД, "Пламтекс ПХ" ЕООД, "Билдинг пропъртис" ЕООД, "Клеомат" ЕООД, "Баллей ентърпрайс" ЕООД, "АИГ Комерс" ЕООД, "Платиком" ЕООД и "Райт кънсист" ЕООД. С ревизионния акт е извършена корекция, на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, за данъчен период м. 12.2011 г., на ползван данъчен кредит в размер на 11 234.29 лв. и е начислена лихва за забава. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, като е отграничен основният спорен момент - реалното осъществяване на процесните доставки. Във връзка с него съдът е анализирал доказателствата събрани пред него - писмени доказателства, гласни доказателства и доказателственото средство - заключението по съдебно счетоводната експертиза. По доставките от "Сигма композита". Отказано е право на данъчен кредит по фактури № 70 от 29.12.2009 г. с предмет "календари", № 80 от 25.01.2010 г. с предмет "дипляна", № 157 от 28.122010 г. с предмет "календари и бележници" и № 168 от 25.02.2011 г. с предмет "брошура, листовка". Преценката на съда за реалното осъществяване на доставките се основава на заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза и събраните гласни доказателства - разпит на Цветан Пенев. Чрез съдебната експертиза се установява начина на осчетоводяване на процесните стоки при жалбоподателя и доставчика, по което няма спор, като по делото не се установява дали експертът е проверил на място счетоводството на последния. В съдебно заседание от 25.06.2014 г. не му е зададен такъв въпрос, а в заключението е записано буквално "Запознах се с предоставените ми материали по делото, както и такива, намиращи се в счетоводствата на жалбоподателя и доставчиците". Но дори и да се приеме, че е проверено счетоводството осчетоводяването на фактурите не дава достатъчно и категорично основание, за да се приеме, че доставките са реални. По делото не са представени приемо-предавателни протоколи, чрез които да се установи прехвърлянето на правото на собственост, или други документи. В същото съдебно заседание е разпитан свидетеля, като той не дава показания по повод на тази конкретна фирма. Не са представени доказателства и относно транспортирането на стоките. По делото не се доказва реалността на доставките от този доставчик, като плащането по тях не се оспорва, но не представлява също достатъчно основание. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в тази му част. По доставките от "Пламтекс ПХ" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактура № 3 от 22.01.2010 г., с предмет "консултантска услуга". Тя е издадена по повод договор за консултантски услуги от 2.11.2009 г., сключен между ревизирания субект като възложител и посоченото дружество като изпълнител. Консултациите са в областта на търговските отношения в сектор туризъм, а именно проучване възможността за привличане на чуждестранни туристи за хотел "Даяна бийч" в Синеморец и да внедри етични норми на поведение на заетите във фирмата. В писменото обяснение от управителя на фирмата се посочва, че не представя писмен отчет, понеже такъв не е съставян, а и не е необходим и договарян. По делото се установява, че е осъществено плащане. Чрез съдебно-счетоводната експертиза е установено осчетоводяването на фактурата, както и плащането по нея, по което не се спори. По делото не са ангажирани конкретни доказателства кой е изпълнил предмета на договора, след като при доставчика няма назначени лица или ангажирани такива от него. Позоваването само на експертизата не се явява достатъчно, а от разпита на лицето Пенев не се установява, той да е давал показания относно тази фирма. По доставките от "Билдинг пропъртис" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактури № 20 от 18.01.2010 г. с предмет "СМР" и № 114 от 10.09.2010 г. с предмет "СМР". За да се обоснове при извода за реалност на доставките, съдът отново се е позовал на заключението по ССчЕ. По делото е установено, че процесните СМР са осъществени, но не се установява от кого са изпълнени, като се посочва, че те са "монтаж, демонтаж, боядисване, шпакловка". За тях не е необходима специална механизация. Прекият доставчик няма назначени или наети лица. По фактурите е извършено плащане, налице е и осчетоводяване. Не може да бъде споделено становището, че тези СМР могат да бъдат осъществени и от един човек, още повече, че не се установява по категоричен начин техният обем и съдържание. В договорите е записано подмяна на ел. инсталация, шпакловка, боядисване, демонтаж и монтаж на ел. табло, шпакловка, боядисване на обект "Даяна бийч", Синеморец, а съгласно удостоверение № 60 за въвеждане в експлоатация на строеж става въпрос за семеен хотел с бистро и фитнес зала, като то е с дата 15.10.2007 г. По доставките от "Клеомат" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактури № 1 от 23.02.2010 г., с предмет "Гранитни плочи", № 4 от 29.04.2010 г. с предмет "гранит и гранитни плочи", № № от 30.04.2010 г. с предмет "монтаж", № 7 от 3.06.2010 г. с предмет "гранит", № 8 от 3.06.2010 г. с предмет "поликарбонат" и № 9 от 4.06.2010 г. с предмет "монтаж, гранит". По повод на тези доставки съдът е приел въз основа на заключението по съдебно-счетоводната експертиза, че те са реално осъществени, като се е позовал и на факта, че доставките са осъществени през първото полугодие на 2010 г. и прехвърлянето на собствеността е станало в складова база на "Капче" ООД, където "Вива трейд" ООД съхранява остатъчни количества от предишни доставки и няма извършен транспорт от дружеството. Монтажът е осъществен поетапно въз основа на сключен договор от 23.02.2010 г., като са представени и протоколи обр. 19. Услугата по съхраняване на материалите е безвъзмездна. Лицето, което е извършило монтажът е Веселин Дончев Дончев. Представени са договори за изработка между ревизирания субект като възложител и прекия доставчик като изпълнител. По отношение на доставките не е договорен транспорт от доставчика. Представен е пътен лист по повод осъществен транспорт с водач Цветан Пенев, син на управителя на ревизирания субект, разпитан и по делото. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в тази му част е правилно. По делото са представени достатъчно доказателства - писмени, гласни и доказателствени средства- ССчЕ, чрез които се установява реалност на посочените доставки от този доставчик. Тяхната наличност, съхранение, транспорт, предаване и монтаж. Фактурите са осчетоводени, осъществено е плащане по тях. По доставките от "Баллей ентърпрайс" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактури № 136 от 7.01.2011 г., № 146 от 17.01.2011 г., № 148 от 18.01.2011 г., № 150 от 19.01.2011 г. и № 152 от 20.01.2011 г., всички с предмет "материали". В хода на ревизията и в съдебното производство не е намерен този доставчик и не е осъществен контакт с него. Установява се, че между страните има сключен договор от 5.01.2011 г., като не се оспорва, че фактурите са осчетоводени и че е извършено плащане по тях. Представени са приемо-предавателни протоколи без дата и данни за присъствали лица, както и експедиционни бележки, в които не е посочено къде се експедират стоките, рег. номер на превозното средство, товарителница, лице, което ги е предало и пр. Настоящият съдебен състав намира, че решението е неправилно в тази му част. Видно е, че предметът на фактурите е стока и спорът относно реалността следва да се разреши с установяване по категоричен начин прехвърлянето на правото на собственост върху нея. Представените писмени доказателства са оспорени от органа по приходите, като при това не са ангажирани годни доказателства в подкрепа на твърденията, че посоченият конкретен доставчик действително е прехвърлил правото на собственост върху предмета на сделките. По доставката от "АИГ комерс" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактура № 15 от 11.03.2011 г. с предмет "услуга". По повод на тази доставка по делото е установено, че тя е за техническа консултация и е във връзка с договор от 12.01.2011 г. сключен между двете фирми. По делото не се оспорва осчетоводяването на фактурата, плащането по нея, като се конкретизира, че консултацията е по повод обзавеждането на хотелските стаи, изготвяне на вътрешен дизайн и надзор по изпълнението му в обекти на ревизирания субект. Във връзка с изпълнението й е предоставен констативен протокол от 11.03.2011 г. По повод на тази доставка е разпитан посочения свидетел, като същият е дал показания относно получаването на услугата по обзавеждане на хотела по ел. път. Настоящият съдебен състав намира, че решението е правилно в тази му част. По делото са представени достатъчно доказателства относно фактурата, осчетоводяването, плащането по нея, като по повод изпълнението е представен констативен протокол и е разпитан свидетел. По доставките от "Платиком" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактури № 2000050041 от 4.11.2011 г. с предмет "доставка-календари", № 2000050047 от 21.11.2011 г. с предмет "доставка на бележници и рекламни брошури" и № 2000050055 от 9.12.2011 г. с предмет "доставка-календари". За да обоснове преценката си за реалност по повод на тези доставки, съдът се е позовал отново на заключението по съдебната експертиза, в което се посочва, че фактурите са осчетоводени, съответно е осъществено плащане по тях. По делото се установява, че по повод на тези доставка няма сключен договор между страните, като според съда той не се явява и задължително необходим в търговските отношения, особено когато е налице трайно установена практика. Също така се констатира, че прекият доставчик за посочения период м. 11 и м. 12.2011 г. не е имал назначели или наети лица. По повод осъществен транспорт управителят на ревизирания субект сочи, че има собствен такъв, както и такъв по лизингов договор. По делото не са представени приемо-предавателни протоколи или други документи относно прехвърлянето на собствеността, понеже предметът на доставките са стоки. Настоящият съдебен състав намира, че решението е неправилно в тази му част, понеже реалността на доставките не се установява по категоричен начин, а именно спорното прехвърляне на правото на собственост, което е основното съдържание на същите. По доставката от "Райт кънсист" ЕООД. Отказано е право на данъчен кредит по фактура № 510033 от 6.12.2011 г. с предмет "услуга". Представен е договор от 1.11.20011 г., сключен между двете фирми с предмет "проучване на помещения и нови пазари в район Приморско", протокол за приемане на проучвателните работи от 6.12.2011 г. В същия е посочено, че са подписани доклад от проучване на помещения и доклад от проучване на нови пазари, но такива доклади не са представени. Прието е въз основа на заключението по съдебно-счетоводната експертиза, че фактурите са осчетоводени, осъществено е плащане. По повод изпълнението на договора са дадени показания от разпитания свидетел Цветан пенев. Настоящият съдебен състав намира, че решението е правилно постановено в тази част на спора. Предметът на договора е услуга, като при тези данни по делото относно счетоводното оформяне на сделката, осъществено плащане по нея, и независимо, че на са представени докладите, а само протокол за приемане на работа, както и от дадените обяснения от разпитания свидетел, че доставката е реално осъществена, то следва да се формира извод за правилност на съдебното решение в тази му част. Относно извършена корекция за данъчен период м. 12.2011 г., на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС на ползван данъчен кредит в размер на 11 234.29 лв. В хода на ревизията е установено, че са налице липси, като изводът е направен въз основа на изискани от ревизирания субект счетоводни документи - конкретно инвентаризационен опис към 31.12.2011 г. От него се констатира, че липсват стоки на стойност 47 405.32 лв., като дружеството е ползвало данъчен кредит за тях, но след това не е извършило изискващата се корекция, в изпълнение на посочената норма за стоките в склада в Айтос и Синеморец. Според съда органът по приходите не е осъществил инвентаризация, а е приел, че са налице липси само по счетоводни данни. В тежест на същия е да установи и докаже предпоставките за прилагане на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. По делото не е установено дали липсата е резултат на неотчетени продажби или на физическа липса на заприходени стоки, поради което е направил извод за основателност на първоинстанционната жалба. Настоящият съдебен състав намира, че решението е правилно в тази му част. При тези данни по делото и с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, в лицето на органа по приходите е да обоснове фактическите и правните основания относно издадения от него акт, за да може да се осъществи реална защита при оспорването му и се защитят интересите на адресата на този акт. Обжалваното решение в тази му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав намира, че някои от направените съображения от съда са правилни по принцип и ги споделя, независимо крайния изход от делото и това са тези относно реквизитите на фактурите, преценката за сключване на договор в писмена форма, чрез които да се уреждат отношенията между търговци при установена добра търговска дейност между тях, относно осчетоводяването и плащането на доставките при доставчиците, относно носенето на доказателствената тежест. Съдът счита, че административният съд е следвало да бъде по-прецизен само при преценка на правнорелевантния факт на прехвърляне на правото на собственост и по принцип на приемане на услугата като извършена. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят общо разноски за двете съдебни инстанции в размер на 929.39 лв., а на ответната страна също за двете инстанции общо в размер на 2 517.77 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение