Решение № 16117 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9918/2018 г.

Решение № 16117 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9918/2018 г., VIII о., докладчик председателят Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Н. Петров срещу Решение № 274/27.06.2018 г., постановено по адм. дело № 51 по описа за 2018 г. на Административен съд – В. Т., с което е отхвърлена жалбата му против РА № Р-04001117001883-091-001/03.10.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – В. Т., потвърден с Решение № 308/28.12.2017 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – В. Търново. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната му част, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и при необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения подробно изложени в жалбата и писмени бележки касаторът моли Върховен административен съд да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него да постанови друго, с което да се отмени РА в частта, с която се установени задължения по ЗДДС в общ размер от: 85 015, 38 лв. - главница за данъчни периоди м. 07. 2014 - м. 05. 2016 г.; да се измени РА в частта, с която се установени следните данъчни задължения: 19 720 лв. - годишен и авансов данък по ЗДДФЛ за ЕТ за 2014 г.; 25 724, 61 лв. - годишен и авансов данък по ЗДДФЛ за ЕТ за 2015 г., като РА да бъде отменен в частта над 2 770, 76 лв. (главница) за 2014 г. и над 2820, 58 лв. (главница) за 2015 г. Моли при изменението на РА да бъде отчетен действителният размер на реализирания от Н. Петров облагаем доход в размер: 18 471, 78 лв. за 2014 г. и 18 803,91 лв. за 2015 г. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) – В. Т. при ЦУ на НАП в отговор на касационната жалба излага доводи за неоснователност на същата и моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 4106, 95 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. С оспореното решение, Административен съд – В. Т. е отхвърлил жалбата на Н. Петров против РА № Р-04001117001883-091-001/03.10.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – В. Т., потвърден с Решение № 308/28.12.2017 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" – В. Търново, с който са определени допълнителни задължения общо в размер на 157695, 25 лв., в това число дължим ДДС за периода 29.07.2014 г. до 31.05.2016 г. в размер на 85015, 38 лв. и лихви в размер на 18649, 07 лв. и годишен данък по ЗДДФЛ на ЕТ /данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ/ за 2014 г. и 2015 г. общо в размер на 45444, 67 лв. и лихви в размер на 8586, 13 лева. Установените с РА задължения за ДДС по ЗДДС и за данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ са в резултат на ревизия, проведена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, поради наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК – данни за укрити приходи от неотчетени продажби по интернет чрез уебсайт. Установено е, че за ревизирания период 2014 г., 2015 г. и за периода 01.01.2016 г. – 31.05.2016 г. Н. Петров, в лично качество, е извършвал продажби на дрехи чрез електронен магазин www. frach. eu, bazar. bg, olx. bg, facebook и др. С. са изпращани от Петров до клиентите чрез куриерска фирма "Е. Е."ООД, като последната събира сумите от продажбата с наложен платеж и ги изплаща на ревизираното лице по личната му банкова сметка. Съдът е приел, че съобразно обема на извършените продажби по 10960 товарителници и писмени обяснения на клиентите, получили стоки от жалбоподателя, както и въз основа на обясненията на самия Петров, обосновано органите по приходите са счели, че се касае за системност на осъществяваната дейност и за приложимост на чл. 1, ал. 1 от ТЗ, поради което полученият от ревизираното лице доход следва да се определи като облагаем доход по реда на чл. 26, ал. 7 от ЗДДФЛ за обжалваните периоди. Въпреки ангажираните в хода на ревизията, а и в хода на съдебното произовдство доказателства, според решаващия състав Петров не е успял да установи, че през процесния период е продавал, в качеството си на физическо лице, основно свои дрехи втора употреба, както и дрехи втора употреба, които дрехи се му били предоставяни от трети лица въз основа на сключени договори за поръчка и анекси към тях. Сами по себе си представените в хода на ревизионното производство 350 заверени копия на договори за поръчки анекси към тях са недостатъчни да обосноват извод, че продаваните дрехи са било само на лицата по така представените договори за поръчка, че всички тези дрехи са били втора употреба, още по-малко, че след продажбата на стоките, получените суми от продажбата била предавани на лицата, които са предоставили дрехите за продажба. Анализирайки събраните в хода на ревизията доказателства и тези, събрани в хода на съдебното производство в съвкупност, съдът намира, че обосновано и правилно органите по приходите са приели, че през ревизирания период ревизираното лице е извършвало интернет продажби чрез сайта www. frash. eu и фейсбук страница https: //wwwfacebookxom/serch/top/?q=frash. eu само на нови дрехи, поради което представените обяснения и договори за поръчки за продажба на дрехи втора употреба не са кредитирани и не са приети като годни доказателства. Освен това, нито на сайта на електронния магазин, нито на фейсбук страницата за ревизирания период има рекламирани дрехи втора употреба, което също доказва, че дрехите втора употреба по представените договори за поръчки не са продавани по посочените от лицето сайтове, а в магазина на ревизираното лице за продажба на дрехи – втора употреба в [населено място]. Съдът е приел за неоснователно твърдението на Петров, че през процесните периоди е направил документално обосновани разходи в размер на 167 868 лв. през 2014 г. и в размер на 265 330, 19 лв. през 2015 г., тъй като по делото липсват годни документи, притежаващи съответните реквизити и отговарящи на изискванията на Закона за счетоводството, които да доказват документално и надлежно извършването на такива разходи. В тази връзка съдът не е кредитирал и заключението на ССЕ в тази насока. При липсата на достатъчно и годни доказателства за действително направени такива разходи по заплащане на въпросните дрехи, обосновано органите по приходите са признали като разходи само такива в размер на 36193, 70 лв. през 2014 г. и такива в размер на 64141, 60 лв. и съответно са определили облагаемата данъчна основа и съответно дължимите данъчни задължения на жалбоподателя, поради което РА се явява обоснован и законосъобразен, а подадената срещу него жалба – неоснователна и недоказана. Относно законосъобразността на процесния РА в частта му, с която е прието, че Н. Петров не е изпълнил задължението си да се регистрира по ЗДДС при достигане на облагаемия оборот и съответно са определени задължения по ЗДДС. П., обосновано и законосъобразно, анализирайки събраните доказателства приходната администрация е направила изследване относно формирането на облагаем оборот за задължителна регистрация по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, като е установила, че за периода 01.01.2014 г. - 30.06.2014 г. Н. Петров е реализирал облагаем оборот в размер на 56 148, 45 лв., поради което е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС в срок до 14.07.2014 г. В тази връзка съдът не е кредитирал т. 2 и т. 3 от заключението на ССЕ. Така постановеното решение е частично неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства. От данните по делото се установява, че обжалваният ревизионен акт е издаден по реда на чл. 122 от ДОПК, след констатирани от органа по приходите обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, че в хода на съдебното производство не са ангажирани доказателства, които да водят до промяна на приетото за установено от фактическа страна от приходната администрация. В случая не е спорно, че през процесните периоди РЛ е получило приходи от продажба на дрехи чрез електронен магазин, които не са декларирани в ГДД и за тях не е заплатен данък. Спорът между страните касае вида на стоките продавани от Петров – нови дрехи или дрехи втора употреба, съответно размерът на получените приходи и направените разходи. Касационната инстанция счита за основателни възраженията в жалбата относно определените основи за облагане с данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ и в частта по ЗДДС за процесните периоди. Всички събрани доказателства, в своята съвкупност, сочат, че Н. Петров не е реализирал облагаем доход за 2014 г. в размер на 131 467, 07 лв., съответно за 2015 г. – 171 497, 40 лв., тъй като разходите му за извършване на дейността (продажба на дрехи втора употреба) са документално обосновани и са в размер 165 868, 18 лв. за 2014 г. и 260330, 19 лв. за 2015 г. - стр. 3 от ССЕ, различни от установените в хода на ревизията. Горното се потвърждава и от гласните доказателства, събрани в хода на първоинстанционното производство - свидетелските показания, които потвърждават механизма на сключване и изпълнение на договорите за поръчка и обясненията на Петров, дадени в съдебно заседание, проведено на 24.04.2018 г. В хода на ревизионното производство и в рамките на първоинстанционното производство са приети в с. з. на 29.05.2018 г. подробни справки в табличен вид (377 страници), от които е виден размерът на печалбата от всяка една продадена дреха от Н. Петров. Тези справки не са обсъдени в решението на АСВТ. Единственият довод за приемане на обратната теза, поддържана от приходната администрация е твърдението, че дрехите продавани от Н. Петров са нови, а не "втора употреба", което административният съд е приел за достоверно с аргумент, че рекламираните и предлагани за продажба дрехи в сайта www. frash. eu и на страницата във фейсбук на същия сайт са само нови дрехи. Решението на административния съд в тази част противоречи на неоспорените от данъчната администрация и приети по делото договори за поръчка и анекси към тях, сключени между 57 физически лица, в качеството на доверители и Н. Петров, като довереник. С договорите е уговорено, че довереникът приема да продава от името и за сметка на доверителя вещи втора употреба, собственост на доверителя, а видът и цената, на която довереникът се задължава да продаде вещите следва да бъдат конкретизирани в допълнително споразумение /анекс/ към договора, представляващо приемо-предавателен протокол. В хода на първоинстанционното производство е прието без оспорване от страна на приходната администрация заключение на ССЕ. Вещото лице Борисова вземайки предвид изплатените и получени суми от куриерската фирма "Е. Е." като приход и всички направени от Петров разходи, в т. ч. за закупуване на стоките, изплатените суми за дрехи втора употреба по договорите и анексите към физическите лица, платени транспортни разходи на куриерска фирма "Е. Е." и "Л. К.", е установило облагаем доход за 2014 г. в размер на 20 471, 78 лева, съответно размер на данъка по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ – 3070, 77 лв. и лихви – 757, 17 лв., а за 2015 г. – облагаем доход – 23 803, 91 лв., данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ – 3570, 59 лв. и лихви – 511, 06 лв. При игнориране на събрания доказателствен материал, данъчните органи и съдът неправилно са приели, че в настоящия случай се касае за доставка на стока по смисъла на чл. 6 ЗДДС при положение, че Н. Петров в нито един момент не е ставал собственик на дрехите, втора употреба, които е продавал от името и за сметка на доверителите по представените договори за поръчка. Основателно в тази връзка е възражението на касатора за приложимост на разпоредбата на чл. 12 ЗДДС във връзка с чл. 26, ал 2 ЗДДС, като данъчната основа на доставките, реализирани от Н. Петров би могла да бъде единствено полученото от последния възнаграждение за продадените дрехи втора употреба, собственост на доверителите по договорите за поръчка. В този смисъл е и РАЗЯСНЕНИЕ № 392-1 от 2.04.2013 г. на НАП относно специалния ред на облагане маржа на цената на стоките втора употреба, с което ревизиращият екип не се е съобразил и съгласно което: , ,.. в случай че не ставате собственик на вещта, считам. че извършвате продажба от чуждо име и за чужда сметка. Тази доставка е доставка на услуга - посредничество при продажба на стока, която е облагаема по смисъла на чл. 12 от ЗДДС. Данъчната основа на доставката на услуга следва да се определи по реда на чл. 26, ал. 2 от ЗДДС, като включите всичко, което включва възнаграждението, получено или дължимо във връзка с доставката, от получателя или друго лице, или това е определената от Вас комисионна. В тази връзка вещото лице в отговор на задача 2 от ССЕ сочи, че възнаграждението при посредническата услуга е маржът /печалбата/ реализирана при покупката и продажбата. Така за 2014 г. и 2015 г. маржът /печалбата/ съвпада с облагаемия доход изчислен в отговор на задача 1 от експертизата и е съответно – 20 471, 78 лв. и 23 803, 91 лв. За периода до м. 05. 2016 г. маржът /печалба/ е 1210 лв. С оглед посочените стойности следва да бъде прието, че Н. Петров не е достигнал облагаем оборот над 50 000 лв., съответно не са налице предпоставките по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС и незаконосъобразно с РА е начислен ДДС за периода 29.07.2014 г. до 31.05.2016 г. в размер на 85015, 38 лв. и лихви в размер на 18649, 07 лв. Обжалваното решение е частично неправилно, постановено е при неправилна преценка на събраните по делото доказателства и неправилно прилагане на материалния закон. Това налага отмяна решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което РА да бъде отменен в частта относно установените задължения за ДДС в размер на 85015, 38 лв. и лихви в размер на 18649, 07 лв., както и в частта касаеща данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ за 2014 г. за сумата над 3070, 77 лв. (главница) и лихви над 757, 17 лв., съответно данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2015 г. за сумата над 3570, 59 лв. и лихви над 511, 06 лв., като в останалата част жалбата се явява неоснователна. Разноски: С оглед изхода на спора решението следва да бъде отменено и в частта, в която Н. Петров е осъден да заплати на дирекция "ОДОП" – В. Т. при ЦУ на НАП разноски по делото за сумата над 725, 48 лева. Касаторът е сторил разноски за двете съдебни инстанции общо в размер на 10381, 68 лв., съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК /л. 26/. Съобразно уважената част от жалбата /за сумата от 149 785, 66 лева/ в полза на Н. Петров следва да се присъдят разноски за двете инстанции общо в размер на 9860, 96 лв. За настоящото производство на ответника, съобразно потвърдената част от РА /за сумата от 7909, 59 лв. / се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 544, 11 лв., определен на основание чл. 8, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,