Решение № 7103 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4563/2021 г.

Решение № 7103 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4563/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", срещу решение № 391/22.01.2021 година на Административен съд София-град по адм. д. № 4347/2020 година, с което е отменено негово решение № 0901-15/30.04.2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за осъществяване на нарушението на чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото и не е анализирал изложените в писмените бележки доводи. Не е мотивирал направения от него извод за липса на нарушение, а само го е заявил декларативно. Излага още, че с посочване на първото надграждащо обстоятелство първоинстанционният съд е изчерпал разглеждането на надграждащите обстоятелства, които са четири на брой. Твърди, че четирите надграждащи обстоятелства, са включени към минимално заложените изисквания от възложителя и по този начин методиката за оценка предвижда по показател "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" да се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Излага подробни доводи по всяко едно надграждащо обстоятелство. Счита за неправилен и извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като правилата за оценяване са валидни за всички потенциални участници. Сочи, че обстоятелството, че документацията на обществената поръчка е публично достъпна не я прави законосъобразна. Счита, че неправилно първоинстанционният съд основава извода си за липса на нарушение на чл. 70 ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, Институтът по роботика "Свети апостол и евангелист Матей" при Българската академия на науките, оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага подробно фактите по делото, както и възражения на релевираните от касатора доводи. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Института по роботика "Свети апостол и евангелист Матей" срещу решение № 0901-15/30.04.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на Института по роботика "Свети апостол и евангелист Матей" е определена финансова корекция в размер на 5% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договор ЗОП № 7/25.09.2018 година с изпълнител "Корект Консултинг груп" ООД. С акта е констатирано нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 година (Наредбата). За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Приел е, че процесните параметри не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на документите, а имат отношение към начина на изпълнение на задачите. Според съда, посредством въведените критерии са зададени точно определени изисквания и характеристики, които се оценяват според степента на съответствие с изискванията на възложителя. Изложено е, че правилата за оценяване са валидни за всички потенциални участници, поради което не е допуснато нарушение на чл. 2, т. 2 ЗОП. Приел е, че доколкото предметът на обществената поръчка са административно-технически услуги, персоналът е най-важният елемент за качественото й изпълнение. Според съда, процесните показатели за оценка са в съответствие с предмета на поръчката и с разпоредбите на чл. 70 ЗОП. Възложителят не е поставил акцент върху пълнотата и начинът на представяне на информацията в предложението, а върху качеството на крайните резултати, доколкото те са свързани с повишаване на качеството на изпълнение. Обосновал е извод за липса на нарушение по чл. 33, ал. 1 ППЗОП и съответно нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението на първоинстанционния съд е неправилно: При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на административния орган, а тези на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите. Релевантни са тези досежно начина на формулиране на използваната методика за оценка като текста на същата е приложен като доказателство по делото и няма да бъде пренасян в мотивите на касационното решение. Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта на констатираното нарушение: В процесната методика за оценка е посочено, че комплексната оценка за икономически най-изгодното предложение ще се извърши на два етапа: - "Техническа оценка на офертата" и "Финансова оценка на офертата". Констатираният от РУО проблем относно начина на формулиране на методиката е в частта досежно Техническата оценка на офертата по показател "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Тежестта на този показател е 50 % от комплексната оценка на офертата. Определянето на оценка, респективно присъждането на точки по показателя, е обвързано с предлагането на допълнително качество на изпълнение, обхващащо допълнителни обстоятелства, надграждащи задължителните изисквания, покривани от изискуемите в процедурата изисквания. Методиката включва четири надграждащи обстоятелства над базовите, всяко от които добавя по 5 точки. Когато предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя (т. е. участникът е предложил организация на персонала, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, и е предложил начини за осъществяване на комуникация с възложителя), участникът получава 1 точка. Когато освен базовото изискване, участникът надгражда с някое от изписаните обстоятелства, офертата му получава с по 5 точки за надграждащо обстоятелство. Последните обаче са конструирани по такъв начин, че се оценява пълнотата на изложението и съдържанието, а не качеството на изпълнението. Първият надграждащ фактор касае описанието на разпределението на експерти на ниво задача, без да е ясно по какъв начин представянето на такова описание гарантира обективно качеството на изпълнение. Следващото надграждащо обстоятелство е свързано с дефиниране на ресурси за изпълнение на дейността, без също да се изяснява по какъв начин дефинирането на тези ресурси гарантира качественото изпълнение на предмета на поръчката. Следващите две надграждащи обстоятелства са свързани с контрола върху изпълнението на отделните задачи и отчитането на резултатите, и организационни мерки. Възможността за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70 ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка обаче също трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, а не пълнотата на изложението и съдържанието. Касационната инстанция намира, че начинът на формулиране на критериите по скалата в различните й точки, в случая противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като предвидената скала, при оценяването взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, както и доколко са налице отделните критерии. Оценява се самия факт на предлагането на механизми за контрол например, а не по какъв начин предложените гарантират качествено изпълнение. По този начин е невъзможно да се оцени изпълнението, което се предлага с оглед предмета на поръчката. Нарушението по посочената точка е осъществено пряко в противоречие със забраната да се оценява пълнотата и съдържанието на представяне на информацията. Посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение. Предвид това, че изработената методика за оценка оценява наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на изпълнение, обоснован се явява извода за незаконосъобразност на същата в нарушение на 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП. В тази връзка неотносим към спора е изводът на съда, че процесните показатели за оценка са в съответствие с предмета на поръчката. Това обстоятелство не е спорно. Подобно нарушение не се твърди от административния орган. На следващо място, нарушението на чл. 33 ППЗОП обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото оценяването въз основа на показател, при който се цени начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Необоснованото предимство ограничава конкуренцията. В тази връзка напълно неправилен е изводът на съда, че публичността на документацията и валидността на изискванията за всички участници обосновава липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ако това съждение беше правилно, то тогава установяване на нарушение по посочената разпоредба не би било възможно изобщо, с оглед принципната публичност на процедурите по възлагане на обществени поръчки. Гореизложеното обосновава извод за неправилност на изводите на първоинстанционния съд и правилно приложение на материалния закон от ръководителя на управляващия орган по програмата. За нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в съответствие с материалния закон органът е определил корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор при съобразяване на тежестта на нарушението. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд София-град следва да бъде отменено, а вместо него постановен друго, с което да се отхвърли жалбата на Института по роботика "Свети апостол и евангелист Матей" срещу решение № 0901-15/30.04.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Последното е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, при спазване процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. С оглед изхода от спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди Института по роботика да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" направените по делото разноски. Същите, видно от искането и доказателствата по делото са 9, 51 лв. за държавна такса в касационното производство и за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 150, 00 лв., на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд