Решение № 4602 от 3.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2344/2013 г.

Решение № 4602 от 3.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2344/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ОБЩИНА РУСЕ, представлявана от кмета Пламен Стоилов, против Решение № 17 от 16.01.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 1231/1246/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-01-2822 от 21.11.2012 г. за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване" с 4 /четири/ обособени позиции по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2 по Проект "Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап - издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата. Жалбоподателят счита, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, както и че се явява необосновано. Според него КЗК неправилно счита, че предметът на обществената поръчка по обособена позиция № 1 се отличава с висока степен на сложност изискващ наличието в комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите на експерт с конкретно техническо образование, а именно: инженер по информационни технологии, електроинженер или специалист в посочената сфера, както и че КЗК неправилно приема, че двама от членовете на комисията с диплома - строителен инженер не удовлетворяват изискванията на чл. 34, ал. 2, изр. 1 от ЗОП. Твърди, че позиция № 1 е за доставка на техническо оборудване необходимо за проектиране на музейна експозиция и познанията на комисията са достатъчни за да се направи сравнителен анализ между заложените от възложителя технически характеристики на нужното оборудване и предложеното от съответния участник. На следващо място според жалбоподателя необосновано и неправилно КЗК счита, че представените и приети от комисията договори на избрания изпълнител "Тех-Нет" ЕООД и на класирания на второ място участник - "Крис Груп" ЕООД не съответстват на изискванията на възложителя. Заявява, че представените договори са за доставка на елементи на художествено-пространствено оборудване и че тези артикули ще се превърнат в художествено-пространствено оборудване едва с оформяне на експозицията и затова комисията правилно е преценила, че всички тези договори се отнасят за "художествено-пространствено оборудване", а липсата на легална дефиниция за това понятие води до затруднение при преценката дали дадено оборудване отговаря на заложените изисквания. По тези съображения моли оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено ново, с което жалбите на "Динакорд България" ЕООД и на "Арка - Л. Т. Д." ООД да бъдат оставени без уважение като неоснователни. Моли за присъждане на направените разноски за юрисконсулт в размера, посочен в Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Динакорд България" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита я за неоснователна, поради което моли да бъде оставена без уважение, а постановеното решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, нестрадащо от твърдяните в жалбата пороци. Ответникът "Арка - Л. Т. Д." ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК в сила. Представя писмено Становище. Заинтересованите страни: "Фактор - ТС" ЕООД, гр. София; "Кейбъл Тех" ООД, гр. Варна; "Дартек" ООД, гр. Русе; "Тех-Нет" ЕООД, гр. Русе и "Крис Груп" ЕООД, гр. Русе, не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, поради което не са налице основания за отмяна. Законосъобразен е изводът на КЗК, че е нарушена ал. 2 на чл. 34 от ЗОП и конкретизира, че в състава на комисията е следвало да се включи експерт с конкретно техническо образование - инженер по информационни технологии, електроинженер или специалист в посочената сфера. Съгласно ЗОП назначената комисия следва да проведе процедурата за обществена поръчка, което включва разглеждане, оценка и класиране, а професионалната подготовка на членовете е необходима при всичките етапи, включително и при разглеждане на предложенията и преценяването им с въведените изисквания. КЗК е приела, че констатираното нарушение е съществено, тъй като се отразява върху възможността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е назначен, а именно професионално провеждане на процедурата. Последица от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите от момента на назначаването й до приключване на работата й с предаване на протоколите на възложителя, включително и на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, тъй като в същото като фактическо основание са посочени протоколите на комисията, отразяващи резултатите от нейната дейност. КЗК правилно е отчела обстоятелството, че дружествата "Тех-Нет" ЕООД и "Крис-Груп" ЕООД са представили договори за доставка осъществени през последните три години, но нито един от тях не е свързан с предмета на обществената поръчка касаещ доставка на художествено-пространствено оборудване. Възложителят е поставил изискване за конкретен предмет на договорите, които следва да се представят, а именно съобразно предмета на всяка една обособена позиция. Като не са изпълнили посоченото изискване, участниците са представили оферти, които не съответстват на предварително обявените условия, поради което комисията е следвало да ги отстрани от по-нататъшно участие, а не да продължи разглеждането, оценяването и класирането на офертите. С оглед датата на изпращане чрез куриерска служба D&D EXPRESS на 04.02.2013 г., входираната в КЗК на 05.02.2013 г. жалба на ОБЩИНА РУСЕ (която по своя характер след 26.02.2012 г. се счита за касационна), се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението по факса на 21.01.2013 г., и като подписана от двама представители - кмет и юрисконсулт, се явява процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият съдебен състав констатира следното: С решение № 17 от 16.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1231/1246/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-01-2822/21.11.2012 г. на Кмета на Община Русе за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване" с 4 (четири) обособени позиции, Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап - издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съгласно мотивите в настоящото решение; 3. ВЪЗЛАГА на кмета на Община Русе, с административен адрес гр. Русе, пл. "Свобода" № 6, направените по производството разноски от "Динакорд - България" ЕООД, в размер на 1700 лв. (хиляда и седемстотин) лева; 4. ВЪЗЛАГА на кмета на Община Русе, с административен адрес гр. Русе, пл. "Свобода" № 6, направените по производството разноски от "Арка Л. Т. Д." ЕООД, в размер на 1700 лв. (хиляда и седемстотин) лева; 5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на Община Русе за възлагане на направените разноски в производство по преписка № КЗК-1231/1246/2012 г. и 6. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Фактор - ТС" ЕООД за възлагане на направените разноски в производство по преписка № КЗК-1231/1246/2012 г. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела и двете подадени пред нея жалби за основателни. По отношение на жалбата на "Динакорд - България" ЕООД, КЗК е посочила, че основното възражение на този жалбоподател касае нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, която е цитирала дословно и е приела, че предметът на обществената поръчка по обособена позиция № 1 - "Доставка на техническо оборудване" се отличава с висока степен на сложност, доколкото касае компютри, компютърни конфигурации и др., по отношение на които възложителят е поставил конкретни и изчерпателно изброени технически характеристики и параметри, описани в Образец № 15.2 от Документацията за участие в процедурата (вярното е Образец 15.1, защото 15.2. се отнася за "Доставка на художествено-пространствено оборудване" и е обособена позиция № 2). Независимо от тази явна фактическа грешка КЗК е направила извод, че при провеждане на обществената поръчка е необходимо извършване на прецизна и професионална преценка за съответствието на предлаганото оборудване с изискваните от възложителя технически параметри и възприема становището на жалбоподателя, че в състава на комисията следва да се включи експерт с конкретно техническо образование, а именно: инженер по информационни технологии, електроинженер или специалист в посочената сфера. В конкретния случай в състава на комисията няма лице с гореописаната професионална квалификация, а представените по преписката дипломи за професионална квалификация - строителен инженер за двама от членовете на комисията не удовлетворяват изискването на чл. 34, ал. 2, изр. 1 ЗОП. КЗК не е споделила довода на възложителя, изразен в становището му, че методиката за оценка не съдържа субективни елементи, които да изискват специална професионална подготовка на членовете на комисията, тъй като съгласно ЗОП назначената комисия следва да проведе процедурата за обществена поръчка, което включва няколко етапа - разглеждане, оценка и класиране и професионалната подготовка на членовете на комисията е необходима при всички тези етапи, включително и особено при разглеждането на предложенията, съдържащи се в плик № 2 и преценяване на съответствието им с изискванията на възложителя. КЗК се е позовала на постоянната си практика, че констатираното нарушение е съществено, тъй като се отразява върху възможността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е назначен, а именно професионално провеждане на процедурата. Последицата от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите от момента на назначаването й до приключването на работата й с предаване на протоколите на възложителя, включително и на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1, тъй като в същото като фактическо основание са посочени именно протоколите на комисията, отразяващи резултатите от нейната дейност. Затова е счела, че оспореното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, а процедурата върната на възложителя на етап назначаване на нова комисия, при спазване на разпоредбата на чл. 4, ал. 2, изр. 1 от ЗОП (вярното е чл. 34, а не чл. 4). За пълнота и доколкото твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 2, изр. 2 от ЗОП касае съставът на комисията за провеждане на поръчката, КЗК е счела, че следва отбележи следното: от фактическа страна се установило, че в състава на комисията са назначени 7 (седем) членове, с което е удовлетворено изискването за назначаване на нечетен брой членове на комисията за провеждане на процедурата, които да са най-малко петима. В заповедта изрично е упоменато, че г-н Камен Христов има качество на секретар, а не на чл. на помощния орган, както и че той изпълнява спомагателна техническа функция, но не участва в работата на комисията при разглеждане, оценка и класиране на офертите и не гласува при приемане на решенията. Протоколите на комисията са подписани от г-н Христов в качеството му на секретар, а не в качеството му на член. В този смисъл твърдяното нарушение не е допуснато. Предвид изложените съображения, КЗК е счела, че не следва да обсъжда останалите твърдения на "Динакорд - България" ЕООД за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител, в частта по Обособена позиция № 1. Счела е също, че следва да уважи направеното искане за възлагане на разноски като се е позовала на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК и е присъдила платената държавна такса в размер на 1700 лева по приложената по преписката фактура. По отношение на жалбата на "Арка - Л. Т. Д." ООД, КЗК е приела, че следва да остави без разглеждане твърденията, че като критерии за оценка не са заложени основни критерии при проектирането и реализирането на музейни експозиции, защото изчерпателно посочените в жалбата критерии се отнасят към съдържанието на документацията за участие в процедурата, която е част от решението за откриване на процедурата, а решението подлежи на самостоятелно обжалване по реда и в сроковете на ЗОП и тъй като това не е направено, то се ползва със стабилитет към настоящия момент и всички възражения срещу него са преклудирани. Разгледано по същество, за основателно е прието наведеното твърдение, че "Тех-НЕТ" ЕООД и "Крис-Груп" ЕООД не са представили в офертите си нито един договор за доставка, както и референция за добро изпълнение, свързани с предмета на обществената поръчка по втората обособена позиция. КЗК е констатирала, че и двете дружества са представили договори за доставка, осъществени през последните три години, но нито един от тях не е свързан с предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 2, т. е., договорите не касаят доставка на художествено - пространствено оборудване. КЗК не е споделила становището на възложителя, че в документацията не се съдържа изискване, според което договорите, доказващи наличие на технически възможности, да са непременно с предмет, свързан с доставка на художествено - пространствено оборудване, защото според КЗК в документацията ясно е посочено, че технически възможности се доказват: "При участие за позиция № 2: Доставка на художествено - пространствено оборудване - поне 3 (три) изпълнени договора.". Този запис на изискването, че за отделните обособени позиции се посочва поотделно броя на изискуемите договори, КЗК е приела, че потвърждава извода й, че възложителят е съобразил именно предмета на всяка от обособените позиции при изискването за доказване на технически възможности, а от начина, по който е поставено изискването е счела, че следва да приеме, че възложителят поставя изискване за конкретен предмет на договорите, които следва да се представят, а именно съобразно предмета на всяка една обособена позиция. Като не са изпълнили посоченото изискване, участниците са представили оферти, които не съответстват на предварително обявените условия, поради което комисията е следвало да ги отстрани от по-нататъшно участие, а не да продължи разглеждането, оценяването и класирането на офертите. Останалите твърдения в жалбата на "Арка - Л. Т. Д." ООД са приети за неоснователни и само следва да се маркират, защото не те са послужили като основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. А след като няма жалба и пред касационната инстанция от това дружество, няма никакво правно основание те да бъдат обсъждани отново и въпросът да бъде преразглеждан, респективно пререшаван. КЗК е установила, че след като в документацията не се съдържат изисквания в плик № 1 да се представят доказателства за технически възможности и квалификация по чл. 51 ЗОП, както и автобиографии и дипломи за завършено висше образование за художествено - пространствено оформление на музейни експозиции, то и участниците не са длъжни да представят подобни документи. КЗК не е споделила и твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 2, изр. 1 ЗОП, тъй като според жалбоподателя в съответствие с предмета и сложността на поръчката по обособена позиция № 2, а именно: "Доставка на художествено - пространствено оформление", в състава на комисията е следвало да присъства художник по пространствено оформление. В тази връзка КЗК е приела, че предметът на втората обособена позиция не се характеризира с определена степен на сложност, а се касае за доставка на художествено - пространствено оборудване, включващо най-вече витрини и други артикули, необходими за организация на музейни експозиции, а не организация на експозицията. По отношение на оплакването, че в състава на комисията не е привлечен външен експерт, КЗК е посочила, че нормата на чл. 34, ал. 3 ЗОП (в редакцията, приложима към настоящия случай), е диспозитивна, като на възложителя е дадена възможност да привлече външен експерт. Само ако се назначи външен експерт, следва стриктно да се спази изискването за наличие на професионална квалификация, съответна на предмета и сложността на обществената поръчка, а доколкото външен експерт не е назначен, то и нарушение на нормата не е допуснато. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че предложените от "Тех-НЕТ" ЕООД и "Крис-Груп" ЕООД срокове за изпълнение на поръчката са нереални и не могат да бъдат обосновани с наличието на производствена техника, предвид спецификата на работата по време на реализиране на една музейна експозиция, КЗК е установила, че в документацията не са заложени конкретни изисквания относно минимум и максимум на срока за изпълнение, който следва да се предложи и следователно всеки участник е свободен да прецени самостоятелно и в съответствие с пазарните принципи какъв срок на изпълнение да посочи. Както и при първия жалбоподател "Динакорд - България" ЕООД, КЗК е счела, че следва да уважи направеното от "Арка - Л. Т. Д." ООД искане за възлагане на разноски, като се е позовала на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК и е присъдила обща сума в размер на 1700 лева по приложените по преписката две фактури за заплатена държавна такса. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно като краен правен резултат, отразен в диспозитива, а не в мотивите. По жалба на "Динакорд - България" ЕООД, гр. София срещу решение № РД-01-2822/21.11.2012 г. на Кмета на Община Русе в частта му по обособена позиция № 1 - "Доставка на техническо оборудване", пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 1231/2012 г. По жалба на "Арка - Л. Т. Д." ООД, гр. София срещу същото решение, но в частта му касаеща обособена позиция № 2 - "Доставка на художествено - пространствено оборудване", пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 1246/2012 г. С определение от 20.12.2012 г. двете преписки са обединени за съвместно разглеждане в едно общо производство, което се води под преписка № КЗК - 1231/1246/2012 г. С обжалваното пред КЗК решение № РД-01-2822/21.11.2012 г. на Кмета на Община Русе в частта му по Обособена позиция № 1 е обявено класирането на участниците, както следва: първо място - "Фактор - ТС" ЕООД, второ място - "Кейбъл Тех" ООД, трето място - "Дартек" ООД, четвърто място - "Динакорд - България" ЕООД. Вижда се, че жалбоподателят е класиран на четвърто място. С обжалваното пред КЗК решение № РД-01-2822/21.11.2012 г. на Кмета на Община Русе в частта му по Обособена позиция № 2 е обявено класирането на участниците, както следва: първо място - "Тех-Нет" ЕООД, второ място - "Крис Груп" ЕООД, трето място - "Арка - Л. Т. Д." ООД. Вижда се, че жалбоподателят е класиран на трето място. Откритата от възложителя - Кмета на Община Русе с решение № РД 01/1073 от 23.05.2012 г. процедура за възлагане на обществена поръчка е с предмет: "Доставка на оборудване" с 4 (четири) обособени позиции. По Обособена позиция № 3 и по Обособена позиция № 4 няма постъпили пред КЗК жалби по реда на чл. 120 от ЗОП, поради което те не са били предмет на контрол за законосъобразност от органа по преразглеждане на актовете на възложителите. И настоящият състав на ВАС, както и КЗК намира, че назначената комисия за провеждане на процедурата, не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2, изр. първо от ЗОП по отношение на Обособена позиция № 1. Действително липсва професионална квалификация на членовете, както и няма данни за практически опит в съответствие с предмета на тази позиция, касаеща "Доставка на техническо оборудване". Доставката по вид продукти е посочена в решението за откриване на процедурата - Раздел IV. II. 1.5) кратко описание на поръчката, както и в Обявлението за поръчката, а именно: Видеопроектор; Медиа плейър; Монитор; Видео монитор-контролен; Компютърна конфигурация; Преносим компютър; Непрекъсваемо захранване (UPS); Озвучаване- конферентно; Аудио гайд; 3D плазмен телевизор + 3D Blu-Ray плейър; Компютърна система за възпроизвеждане на видео върху 3D плазмените телевизори; 3D очила; Мултитъч тейбъл; Професионален тъч LCD за вграждане; Компютърна система за тъчскрийните; Корпус за вграждане монитор и компютърна система; LCD дисплей 32"; LCD дисплей 42".; BLU-RAY ПЛЕЙЕР; Компютърна система.; Звуконасочващ говорител.; HDMI кабели; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване, Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване; Екран за мултимедиен проектор; Осветление за аудиовизуален спектакъл; Контролер за осветление за аудиовизуален спектакъл; Ферми и други монтажни конструкции; Технологична мебел за апаратура; Система за интернет достъп; Видеопроектор; Медиа плейър.; Монитор 42"; Видео монитор-контролен.; Компютърна конфигурация; Преносим компютър; Непрекъсваемо захранване (UPS); Озвучаване-многоканално за спектакъл; 3D плазмен телевизор + 3D Blu-Ray плейър; Компютърна система за възпроизвеждане на видео върху 3D плазмените телевизори; 3D очила; Мултитъч тейбъл; Професионален тъч LCD за вграждане; Компютърна система за тъчскрийните; Корпус за вграждане монитор и компютърна система; LCD дисплей 32".; LCD дисплей 42"; BLU-RAY ПЛЕЙЕР; Компютърна система; Звуконасочващ говорител; кабели; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване; Инсталационни кабели за електрозахранване и аудиосвързване, Екран за мултимедиен проектор; Технологична мебел за апаратура; Система за интернет достъп. В т. 5. УКАЗАНИЯ ЗА УЧАСТИЕ, б. В и в ОБРАЗЕЦ № 15.1 от Документацията за участие е посочена доставката освен по видове и по бройки. От наименованието на така изброените 38 артикула е очевидно, че е необходим специалист с електро образование и/или специалист по компютърни информационни технологии. В състава на комисията няма такъв специалист, а квалификацията на строителен инженер по промишлено и гражданско строителство на двама от членовете Катя Павлова и Здравка Върбанова (ако е едно и същ лице със Здравка Величкова), не е достатъчна с оглед предмета на тази обособена позиция. Неоснователно се явява възражението на възложителя в касационната жалба, че е достатъчно притежаване на познания в съответната област, а не притежаването на конкретна квалификация. Неотносими са приложените към жалбата дипломи за доказване на познания чрез полагане на съответни изпити от лицата Катя Ралева Денева и Здравка Стоянчева Върбанова, за които няма доказателства за идентичност с тези, които са посочени като членове на комисията. Настоящият състав на ВАС обаче не споделя становището на КЗК, че участниците "Тех-Нет" ЕООД и "Крис-Груп" ЕООД не са представили в офертите си договори за доставка, осъществени през последните три години, свързани с предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 2. Както се каза по-горе, предметът на тази обособена позиция е "Доставка на художествено - пространствено оборудване" и се вижда, че не се касае за "Доставка на художествено - пространствено оформление". Очевидно е, че целта е да се набавят съответните необходими артикули, а след това да се извърши оформлението в пространството, тоест художественото разположение на експонатите, за да се образува музейна експозиция по проекта "Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл". В обявлението за обществената поръчка, в т. 5. УКАЗАНИЯ ЗА УЧАСТИЕ, б. В и в ОБРАЗЕЦ № 15.2. от Документацията са описани изчерпателно видовете артикули, технически параметри и бройки съответните доставки - общо 106. С оглед тези разсъждения може да се приеме, че представените в офертите на "Тех-Нет" ЕООД и "Крис-Груп" ЕООД договори са свързани с предмета на обществената поръчка. Затова не може да бъде споделен извода на КЗК, че тези участници следва да бъдат директно отстранени. Преценката дали офертите им съответстват на предварително обявените изисквания и дали да бъдат отстранени или не, следва да направи комисията на възложителя, в която с оглед изпълнение на указанието на КЗК следва да бъде включен специалист съобразно предмета на Обособена позиция № 1. С тези коригиращи и допълващи мотиви, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,