Решение № 7270 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 911/2019 г.

Решение № 7270 от 15.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 911/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Свети Влас, област Бургас, община Несебър, с управител Р. Стефанов, подадена против решение № 1329 от 22.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-925/2018 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Костадинова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател процесният акт на КЗК е необоснован и издаден в нарушение на материалния закон и на процесуалните правила. Касаторът счита, че Комисията без основание не е уважила възраженията на оспорващото дружество и е изложила погрешни правни изводи относно приложението на нормите на чл. 72, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, като излага подробни аргументи по всяка от цитираните разпоредби. Развива тезата, че помощният орган на възложителя не е изпълнил дадените му задължителни указания, тъй като не е изложил обосновани собствени конкретни доводи, от които да се виждат причините, поради които комисията е приела или отхвърлила дадената обосновка. Претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и кметът на община Карнобат не изразяват становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна - "Технопътстрой" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Ямбол, също не заявява мнение по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото в изпълнение на указанията помощният орган на възложителя е разгледал и обсъдил подробно ценовата оферта на "Технопътстрой" ЕООД. Според участващия по делото прокурор е правилна преценката на КЗК, че помощната комисия е изпълнила задълженията си по обсъждането и анализа на представената от участника, класиран на първо място по обособена позиция № 1 обосновка, като законоустановените изисквания са спазени, принципът за публичност и прозрачност не е нарушен, а преценката по същество е по целесъобразност и не подлежи на контрол.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 1329 от 22.11.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2264/15.10.2018 г. (п. к. 12.10.2018 г.) на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД, срещу решение № РД-691/3.10.2018 г. на зам. кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път BGS 1060 /III - 5391 Аспарухово - Сърнево - Черково - Екзарх Антимово - Смолник", открита с решение № 251/14.03.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1; оставено е без уважение искането на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД, ЕИК 147146949, да заплати на възложителя направените в производството пред КЗК разноски за адвокат в размер на 600 (шестстотин) лева. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е констатирала, че с предходно решение № 953 от 4.09.2018 г. КЗК е отменила решение № РД-436 от 5.06.2018 г. на възложителя за определяне на изпълнител в процесната открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция № 1 и е върнала преписката на възложителя на етап ново разглеждане на ценовото предложение на класирания на първо място и избран за изпълнител по позицията участник "Техопътстрой" ЕООД, като в горепосочения акт на органа по преразглеждането е счетено, че помощният орган на възложителя не е изложил мотивирана аргументация защо приема обосновката на класирания на първо място участник относно ценовото предложение по визираната обособена позиция, което за някои посочени видове дейности е с повече от 20 % по-благоприятно от останалите, включително и от това на класирания на второ място участник. В диспозитива на решението изрично е посочено, че КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап – ново разглеждане на ценовото предложение на "Технопътстрой" ЕООД. С оглед на така дадените задължителни указанията назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура е разгледала представената от "Технопътстрой" ЕООД писмена обосновка и е обективирала решението си в Протокол № 4 от 28.09.2018 г. При новото обжалване КЗК е следвало да извърши проверка по отношение действията на комисията, съответно на възложителя, които са извършени във връзка с указанията, дадени в отменителното решение решение № 953 от 4.09.2018 г. по преписка КЗК № 587/2018 г. В мотивите на сега обжалваното решение органът по преразглеждането е преценил, че указанията му са изпълнени, защото помощният орган на възложителя, е изложил конкретни и относими мотиви по отношение на представената от "Технопътстрой" ЕООД писмена обосновка. С оглед на това КЗК е преценила, че обосновката правилно е приета, ценовото предложение на горепосочения участник законосъобразно е допуснато до оценяване и същият правилно е класиран на първо място и определен за изпълнител на процесната обществена поръчка в частта по обособена позиция № 1. За да формира този правен извод Комисията е счела, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е изцяло в правомощията на помощния орган на възложителя, който следва да прецени, дали изложените обстоятелства са свързани и съответно установяват наличието на една от изброените в нормата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Относно преценката за това, дали една или друга писмена обосновка следва да се счете за доказана, КЗК също е приела, че е поставена в оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия. В обжалваното решение е прието, че в протокол № 4 комисията изчерпателно е посочила изложените в обосновката обстоятелства по всяка една от констатираните в третия протокол единични цени, като в същия протокол са описани и аргументите на участника в подкрепа на тези обстоятелства. КЗК е преценила, че след възпроизвеждането на съдържанието на писмената обосновка помощният орган на възложителя е изложил свои мотиви за тяхното приемане, считайки, че обосновката кореспондира с обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. КЗК е обърнала внимание на обстоятелството, че в представената писмена обосновка за начина на образуване на част от оферираните единични цени, участникът е заявил, че е собственик на използваната по процедурата механизация и превозни средства, бетонов завод, собствена кариера, от което е формиран извод, че "Технопътстрой" ЕООД е обосновало предложените от единични цени, по които му е изискана обосновка. От тук органът по преразглеждането е извел заключение, че с това законовите изисквания са спазени, принципът за публичност и прозрачност не е нарушен, а преценката по същество е по целесъобразност и не подлежи на контрол от КЗК, респективно – от съда.

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения при тълкуването и прилагането на приложимите материалноправни норми на чл. 72 ЗОП. На първо място погрешно е счетено от страна на Комисията, че преценката относно спазването на задължителните изисквания, регламентирани в чл. 72, ал. 1, 2 и 3 ЗОП е по целесъобразност и не подлежи на контрол от КЗК и на съдебен контрол. В случая КЗК е смесила правните понятия "целесъобразност" и "оперативна самостоятелност". Действително както КЗК, така и Върховният административен съд, не извършват проверка относно целесъобразността на актовете на възложителите по реда на ЗОП, но в конкретната хипотеза се касае за упражняване на правомощия при оперативната самостоятелност на възложителя и на неговия помощен орган, поради което тази преценка подлежи на контрол съобразно разпоредбата на чл. 169 АПК във връзка с чл. 214 ЗОП. За разлика от "целесъобразността", която се обсъжда само при обжалване по административен ред пред по- горестоящия административен орган по реда на Глава шеста АПК, в случая се касае за оперативна самостоятелност на възложителя и назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура. По силата на приложимата норма на чл. 169 АПК при оспорване на административен акт, издаден при условията на оперативна самостоятелност, се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Следователно законодателят е регламентирал, че проверката се извършва в две насоки, които са формулирани кумулативно, като контролът е не само относно обстоятелството дали съответният орган /в случая възложителят и неговата помощна комисия/ са разполагали с оперативна самостоятелност, но и дали са спазени императивните изисквания за законосъобразност на акта. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че в хипотезата, в която органът действа при оперативна самостоятелност, контролът е не само допустим, но и следва да бъде извършен задълбочено, поради което актът задължително следва да бъде надлежно мотивиран и относно съображенията, наложили направения от органа съответен избор, както е изрично посочено в т. 2 на Тълкувателно решение № 4/2004 г. на ОСС на І и ІІ колегии на Върховния административен съд. В постоянната съдебна практика по прилагането на чл. 72 ЗОП съдът еднозначно се е произнесъл, че се касае за законово ограничена оперативна самостоятелност на възложителя и неговия помощен орган, които следва стриктно да спазват законовите изисквания, предвидени в чл. 72, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, в какъвто смисъл са влезлите в сила съдебни решения по адм. д. № 931482017 г., адм. д. № 12708/2017 г., адм. д. № 1172/2019 г. и др. В конкретния случай страните по делото не спорят относно обстоятелствата, че комисията за провеждане на процедурата е установила, че включените в ценовото предложение на "Технопътстрой" ЕООД тринадесет единични цени за строителните работи по предмета на процесната обществена поръчка са с повече от 20 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същите единични цени и попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и след като е изискана писмена обосновка, тя е представена в определения срок. Основният спор между жалбоподателя и възложителя в производството пред КЗК е относно съдържанието на представената обосновка и доколко помощният орган на възложителя е изпълнил задължителното указание за обсъждане на визираната обосновка с излагане на конкретни и относими мотиви по всяка от спорните цени, за които е изискана обосновката. Съдът констатира, че в депозираната от "Технопътстрой" ЕООД обосновка изх. № 37/30.05.2018 г. по процесната обособена позиция № 1 се съдържа следната информация:

"1. 1. Разкъртване на стара асфалтова настилка и натоварване на транспорт - 0. 46 лв. /м2

За да се разкъртва настилка, то тя е компрометирана - напукана и в по- голямата си част е отнета т. е. няма плътно 1 м2 настилка. Напуканата и отлепена настилка се отнема много по-лесно. Именно по тази причина е заложено по-кратко норма време за изпълнение

1. 2. Превоз разкъртена настилка на 6 км - 0. 91 лв. /м3

При определяне на единичната цена за превоз сме имали предвид, че автомобилите са собственост на дружеството ни и е заложена цена за превоз, която включва гориво, фонд РЗ и минимални други разходи без начислена печалба

1. 3. Фрезоване на асфалтова настилка 4 см - 1. 54 лв. /м2

При изготвяне на единичните цени сме имали предвид, че механизацията е собственост на дружеството ни и сме заложели машиносмените на себестойност

1. 4. Превоз фрезована настилка на 6 км - 0. 91 лв. /м3

При определяне на единичната цена за превоз сме имали предвид, че автомобилите са собственост на дружеството ни и е заложена цена за превоз, която включва гориво, фонд РЗ и минимални други разходи без начислена печалба

1. 5. Изкоп с багер на транспорт на стари настилки и земни почви - 1. 46 лв. /м3

При изготвяне на единичните цени сме имали предвид, че механизация е собственост на дружеството ни и сме заложели машиносмените на себестойност

1. 6. Превоз земни маси на 6 км - 0. 91 лв. /м3

При определяне на единичната цена за превоз сме имали предвид, че автомобилите са собственост на дружеството ни и е заложена цена за превоз, която включва гориво, фонд РЗ и минимални други разходи без начислена печалба

1. 7. Демонтаж, натоварване и превоз на 6 км на стари бордюри - 0. 56 лв. /м

При изготвяне на единичните цени сме имали предвид, че механизация и автотранспорта са собственост на дружеството ни и сме заложели машиносмените на себестойност

1. 8. Полагане на стари бордюри 100/35/18, вкл. бетонова основа - 5. 53 лв. /м

Бетоновите смеси предвидени за поставянето на бетоновите бордюри се произвеждат бетонов завод собственост на дружеството и са на цени по себестойност без печалба

1. 9. Запечатка с битум и кам. Фракция - 2. 68 лв. /м

Собствена кариера и трошачно пресевна инсталация - каменната фракция е на себестойност без печалба

1. 10. Повдигане на улична ревизионна шахта с армиран бетонов пръстен - 27. 09 лв. /бр.

Бетоновите смеси предвидени за повдигането на ревизионните шахти се произвеждат бетонов завод собственост на дружеството и са на цени по себестойност без печалба

1. 11. Сваляне на улична ревизионна шахта - 6. 76 лв. /бр.

Бетоновите смеси предвидени и свалянето на ревизионните шахти се произвеждат бетонов завод собственост на дружеството и са на цени по себестойност без печалба

1. 12. Доставка и монтаж на полимербетонна решетка за уличен отток - 22. 74 лв. /бр.

При определяне на единичните цени тежестта е цената на полимербетоновата решетка, която е на себестойност, тъй като е произведена от фирмата ни.

1. 13. Изграждане на едноставен уличен отток с полимербетонна решетка, вкл. до 4 м канализация с гофрирани PVC тръби Ф200 до РШ - 117. 88 лв. /бр.

При определяне на единичните цени сме имали предвид следното:

Цените на бетоновите тръби Ф400, бетона и полимербетоновите решетки са на себестойност, тъй като са произведени от фирмата ни.

Гофрираните тръби Ф200 е със занижена цена, тъй като имаме такива в наличност

Механизацията ще се използва и за други видове работи по обекта след като изкопае шахти и пресичания, затова тези норми са напълно реални. "

При тези данни съдът намира, че така формулираното писмено изявление от класирания на първо място участник няма характер на изискуемата от закона писмена обосновка, защото не съдържа посочване от този участник на съответните обстоятелства по ал. 2 от чл. 72 ЗОП по всяка от отделните спорни цени. В нормата на чл. 72, ал. 3, изречение първо ЗОП е изрично регламентирано, че получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Следователно обстоятелствата, представляващи необичайно благоприятни факти по смисъла на изчерпателно посочените такива в т. 1 - т. 5 от чл. 72, ал. 2 ЗОП следва да бъдат посочени от страна на участника, а не от помощния орган на възложителя. От приложения към преписката протокол № 4 обаче се установява, че назначената от възложителя комисия е определила вместо участника обстоятелствата по ал. 2 от чл. 72 ЗОП, докато самият участник не се е позовал на наличието на някое от предвидените в закона обстоятелства и от негова страна не е посочено кое точно от тях в случая е относимо към фактите, които е изложил. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е заместил участника, като е изпълнил вместо него законовото му задължение да посочи съответното обстоятелство, което е включено в състава на т. 1 - т. 5 от ал. 2 на чл. 72 ЗОП. По отношение на отделните основания, които назначената от възложителя комисия е преценила, че са налице при обосноваване на необичайно ниските цени, посочени в т. 11 - т. 1. 13 от представената от "Технопътстрой" ЕООД писмена обосновка, съдът също не може да сподели изводите на помощния орган на възложителя. Това е така, защото още в т. 1. 1 от визираната обосновка участникът е обяснил предложената от него ниска цена с това, че се извършва работа по разкъртване на стара асфалтова настилка и натоварване на транспорт и щом като да се разкъртва настилка, то тя е компрометирана - напукана и в по- голямата си част е отнета т. е. няма плътно 1 м2 настилка. Заявил е, че напуканата и отлепена настилка се отнема много по-лесно и по тази причина е заложено по-кратко време за изпълнение. Относно така изложеното обяснение назначената от възложителя комисия и самият възложител са приели, че съответства на изискванията за писмена обосновка и тя " касае икономическите особености на строителния метод. Избрано е техническо решение от участника за изпълнението на строителството, което води до благоприятни условия за изпълнение съгласно предложеното. В анализа на единичната цена са предвидени всички необходими разходи за механизация. (обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП)". Решаващият съдебен състав не възприема становището на помощния орган на възложителя и го намира за немотивирано, бланкетно и несъответстващо на законовите изисквания, съдържащи се в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Това е така, защото в случая изобщо не става въпрос за избрано от участника някакво техническо решение, тъй като предложената от него ниска цена е обоснована само с наличието на разкъртена, напукана и компрометирана настилка, която като такава е включена от възложителя в техническото задание и безспорно настилката е една и съща спрямо всички участници във възлагателната процедура, без значение дали някой от тях представя писмена обосновка или не. Следователно в конкретната хипотеза участникът "Технопътстрой" ЕООД категорично не се е аргументирал с икономически особености на предложения от него производствен процес или за специален негов строителен метод по смисъла на т. 1 от ал. 2 на чл. 72 ЗОП, както и от него не е предложено някакво особено техническо решение или наличие на благоприятни условия за участника по т. 2 от ал. 2 на чл. 72 ЗОП, доколкото всички участници са изправени пред едни и същи условия и те не са по- благоприятни само по отношение на класирания на първо място участник, за да му дадат възможност да обоснове по- ниска предложена цена спрямо цените, които са предложени от останалите участници. Относно предложените по- ниски цени по т. 1. 8, т. 1. 10 и т. 1. 11 от обсъжданата писмена обосновка съдът констатира, че участникът се е позовал на собствен бетонов завод. Така посоченото обстоятелство е голословно, тъй като не е подкрепено с никакво доказателство и в случая не става ясно кой точно е собственикът на този завод, какво е наименованието на завода и къде се намира той. Ако на помощния орган на възложителя са били ноторно известни тези обстоятелства е следвало да ги отрази в съдържанието на Протокол № 4, за да може да се упражни контрол по законосъобразност върху тях. Това обаче не е направено и от текста на горепосочения протокол не може да се разбере дали на членовете на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура са били известни горните факти или те безкритично са се доверили на изявлението на участника. Следва да се има предвид, че за разлика от документите за подбор и обстоятелствата, които се вписват в ЕЕДОП и само се декларират, без за тях да се представят доказателства, в хипотезата на чл. 72, ал. 3, изречение трето ЗОП, законът е придал правно значение на представените от участника доказателства. Това означава, че в случая не е достатъчно само да се декларира, че е налице съответното обстоятелство - собствен бетонов завод, тъй като законодателят е преценил, че това изявление следва да се докаже по съответния ред, за да може въз основа на него да се извърши прецизен анализ и то да формира обоснован извод в помощния орган на възложителя относно наличието или не на соченото благоприятно обстоятелство. От значение в случая е и правнорелевантният факт, че наличието на собствен бетонов завод, собствена кариера и трошачно пресевна инсталация /последните две са вписани в т. 1. 9. от обосновката на "Технопътстрой" ЕООД/, не обуславят наличието на някое от посочените благоприятни обстоятелства в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, защото те не представляват особености на предложения от участника производствен процес, на строителен метод или на особено техническо решение. Във връзка със заявеното в писмената обосновка на "Технопътстрой" ЕООД твърдение, че участникът разполага със собствена механизация, следва да се има предвид, че това е задължително минимално изискване на възложителя, което е императивно заложено в т. ІІІ. 1. 3), т. 3 от публикуваното Обявление за обществената поръчка и в т. 3.4.3 от утвърдената от възложителя Документация за обществената поръчка. Тоест условието за разполагане с визираната механизация и техника е по отношение на всички участници и всеки един от тях, който е допуснат до разглеждане на ценовото предложение безспорно съответства на зададеното от възложителя изискване за механизация. При тези данни решаващият съдебен състав счита, че цитираният протокол № 4 на помощния орган на възложителя не обективира извършена аналитична дейност от помощния орган на възложителя, тъй като отново не съдържа излагане на относими и конкретни мотиви по отношение на всяка от тринадесетте единични цени, за които е изискана писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП. В случая е налице буквално преписване на писмената обосновка с посочване вместо "Технопътстрой" ЕООД на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 ЗОП, като по този начин комисията на възложителя е заместила волеизявлението на участника, от когото е изискана обосновка. Освен това в края на обсъждането помощният орган е възпроизвел разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗОП, която е общо формулирана и бланкетна, тъй като не е изпълнена с конкретно съдържание, което да е относимо към всяка от спорните цени. С оглед на това съдът счита, че възложителят и назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура не са изпълнили дадените задължителни указания от страна на КЗК с решение № 953 от 4.09.2018 г. по преписка КЗК № 587/2018 г.

Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което обстоятелство налага неговата отмяна. В случая следва да бъде отменено и процесното решение на възложителя и преписката следва да му бъде върната с указание за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етап - ново разглеждане на ценовото предложение, вкл. писмената обосновка на участника "Технопътстрой" ЕООД при съобразяване на мотивите на настоящото съдебно решение.

С оглед изхода на спора ответникът - възложител на обществената поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател сторените разноски пред двете инстанции по разглеждане на спора. На основание чл. 143, ал. 1 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, Община Карнобат следва да заплати на касатора юрисконсултско възнаграждание в размер на 200 лв. за процесуално представителство пред Върховния административен съд, както и внесената държавна такса за производството пред ВАС в размер на 1700 лв. и внесена държавна такса за производството пред КЗК в размер на 1700 лв.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,