Решение № 2548 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10388/2009 г.

Решение № 2548 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10388/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 122к, ал. 2 ЗОП. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на министъра на отбраната срещу решение № 33 от 18.05.2009 г, постановено по адм. д. № 5622 по описа за 2008 г. на Административен съд-София град. С обжалваното решение съдът е отменил решение № 201 от 12.08.2008 г. на заместник-министъра на отбраната, с което е прекратена процедурата за възлагане на специална обществена поръчка. В касационната жалба се релевират недопустимост на решението и допуснати нарушения на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. По изложените съображения в нея, развити в две групи оплаквания се моли, решението да се отмени. Ответникът - "Вива Асоусиътс" ООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като излага възражения, опровергаващи доводите на касатора. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументи за допустимост на постановеното съдебно решение и правилност по същество. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която постановеният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество и за основателна, по следните съображения: "Вива Асоусиътс" ООД е обжалвало решение № 201 от 12.08.2008 г. на заместник-министъра на отбраната Камелия Нейкова, с което е прекратена процедурата за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Консултантска дейност за проучване и подготовка на сертифицирането на ЦАТИП "Змейово". От приложените писмени доказателства съдът е установил, че специалната обществена поръчка е била открита с решение № 11 от 18.01.2007 г. на заместник-министъра на отбраната Радослав Бозаджиев. Решението е взето на основание чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" от Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки, писмо на служителя по сигурността и в изпълнение на поз. 589.1 от ЕФП за МТО на МО за 2006 г. Видът на процедурата за възлагане на специалната обществена поръчка е чрез преговори. Решението съдържа всички необходими реквизити изискуеми се в чл. 6, ал. 1 НВСОП и е взето след становището, изискуемо се по ал. 2. В последствие взетото решение е било изменено с решение № 117 от 31.05.2007 г. в определени части, включително и в частта му на т. 7.1, в която срокът за изпълнение е изменен както следва: от осем месеца след сключването на договора с избрания изпълнител на - "30.11.2007 г." След направеното проучване от лицата по чл. 6, ал. 1, т. 9 НВСОП е било направено запитване за желание за участие до лицата, съдържащи се в доклада, на което "Вива Асоусиътс" ООД е дало положителен отговор. След изпълнение на процедурата по чл. 7 НВСОП и полученото разрешение за достъп до класифицирана информация до ниво "поверително" с дата 12.11.2007 г. служители на дружеството са посетили полигона в "Змейова" след което са подали оферта за участие на 4.01.2008 г. Офертата не е разпечатвана. Вместо това е направено запитване през месец юли на 2008 г. до директора на дирекция "Правно-нормативна дейност" в МО за даване на становище относно реда за приключване на процедурата. Дирекцията е дала отговор за прекратяването й по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, защото крайният срок за изпълнение на поръчката, определен с т. 4 от изменящото решение е изтекъл. Законосъобразното развитие на процедурата налага прекратяването й на посоченото правно основание - лист 173 от делото. Този отговор е и правното основание за прекратяване на специалната обществена поръчка, посочен в решение № 201 от 12.08.2008 г. на заместник-министъра на отбраната, предмет на жалбата. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че обжалваната заповед е незаконосъобразна, защото срокът за изпълнението на специалната поръчка - 30.11.2007 г. не попада в хипотезата на т. 6 от ал. 1 ЗОП, посочено като основание. Изложил е мотиви, че крайният срок за изпълнението на поръчката не е нито нарушение при откриването на процедурата нито при провеждането й. Той може да бъде променен без да се засегнат условията, при които е обявена процедурата. Постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, защото по делото са събрани всички относими към спора доказателства и не се налага събирането на нови. Първият довод в касационната жалба за недопустимост на съдебното обжалване и изключване от съдебен контрол на процедурата, проведена по реда на НВСОП е неоснователен. Предметът на обществената поръчка попада в приложното поле на чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" от НВСОП, която е издадена на основание чл. 13, ал. 2 ЗОП, според § 2 ПЗР на НВСОП. Позоваването в касационната жалба на чл. 128, ал. 3 АПК е неоснователно, защото тъкмо изключението от обжалване е предвидено с чл. 13, ал. 2 ЗОП, с издадената НРВСОП. Вторият довод в касационната жалба за допуснато от съда нарушение на материалния закон е основателен. В мотивите си съдът е приел, че изтичането на срока, определен за изпълнението на поръчката не е нарушение на откриването на процедурата, нито нарушение на провеждането, което да не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съдът е приел, че изтеклият срок не се обхваща от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, защото не попада в нито една от трите кумулативно изискуеми се предпоставки, визирани в нея. Изводите на съда са неправилни и в нарушение на материалната норма. От данните по делото безспорно е установено, че срокът за изпълнение на специалната обществена поръчка е 30.11.2007 г. Безспорна е и фактическата обстановка, че след изтичането на крайния срок за изпълнение, предвиден в решението, е извършен оглед на ЦАТИП "Змейово" - декември месец на 2007 г., а офертата на жалбоподателя е приета от възложителя на 4.01.2008 г. Или част от действията на възложителя и неговия помощен орган са извършени след изтичането на крайния срок за изпълнение на поръчката, предвиден в решение № 117 от 31.05.2007 г., с което е изменено предходното решение за откриване на процедурата. В чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП законодателят има предвид допуснати нарушения при откриването и провеждането на процедурата. Това са нарушения на възложителя и помощния му орган, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Едно от условията на специалната обществена поръчка е срокът за изпълнението й - 30.11.2007 г. В чл. 6, ал. 1, т. 7 НВСОП е поставено изискване за реквизит на решението на възложителя - срок и място на изпълнение на поръчката. То е част от изискването за законосъобразност на решението. Нарушаване му, с оглед извършването на действия от възложителя след изтичането на срока, несъмнено трябва да доведе до изменение на условието, при което тя е открита. Това е и причината посочена за прекратяването на поръчката - допуснати нарушения от помощния орган на възложителя при провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се промени решението по откриването й, направено с измененото решение. Ето защо фактическото описание на действията извършени от възложителя и помощния му орган и соченото правно основание съвпадат. Като е достигнал до обратния извод административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора. С оглед на изложените мотиви жалбата като неоснователна ще следва да се отхвърли. Не могат да бъдат споделени направените изводи в отговора на ответната по касационната жалба страна. Твърденията са в посока на продължаване на срока от възложителя, чрез конклудентни действия. Такъв вид действия не са предвидени нито в ЗОП нито в НВСОП, издадена в приложение на чл. 13, ал. 2 ЗОП. Съществен елемент от решението на възложителя за откриването на специалната обществена поръчка, както вече се посочи, е определянето на срок за изпълнението й, което е направено с решението, изменящо първоначалното. Решение № 117 от 31.05.2007 г. е влязло в сила, като необжалвано и е станало задължително за изпълнение във всичките му части, една от които е определеният срок за изпълнение на поръчката. Извършените действия от възложителя чрез определените му помощни органи са в нарушение на този срок, извън него, поради което е невъзможно продължаването на процедурата, без да се измени решението на възложителя в частта му на определения срок, тъкмо поради което е и прекратена процедурата. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение