Решение № 10989 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9589/2018 г.

Решение № 10989 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9589/2018 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. П. срещу решение № 2478/13.04.2018 г., постановено по адм. д. 3250/2017 г. по описа на Административен съд-С.-град (АССГ). Касационната жалбоподателка обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно и необосновано, постановено при неправилно тълкуване на материалноправните разпоредби на Закона за държавния служител (ЗДСл), Закона за Националната агенция за приходите (ЗНАП) и подзаконовите актове по прилагането им, както и при нарушаване на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните възражения на касатора са свързани с пропуск на съда да отчете съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, че заключителна среща по чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация (Наредбата/НУРОИСДА) не е провеждана, както и че е индивидуалният работен план (ИРП) не отговаря на изискванията на чл. 9, ал. 1 и 2 от НУРОИСДА. Относно приложението на НУРОИСДА се твърди, че решението не е съобразено с чл. 3 и чл. 14 от Наредбата. Намерени са за необосновани съдебните изводи за доказано настъпване на вреди за НАП по причина изпълнението на служебните задължения на касатора, а също така и че е налице неизпълнено задължение за самостоятелно приключване на ревизионните производства. Оспорени са като несъответстващи на доказателствата по делото, констатациите на съда за доказано виновно неизпълнение на преобладаващата част от ИРП. Позовавайки се на решение № 10050/28.07.2017 г., постановено по адм. дело № 2218/2017 г. по описа на Върховния административен съд, касаторът поддържа възражение, че административният съд не е приложил правилно чл. 4, ал. 1 от НУРОИСДА, приемайки, че длъжността "Ръководител екип" предполага статут на оценяващ ръководител по смисъла на цитираната норма. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено друго, с което да бъде отменена Заповед № 319/28.02.2017 г. на изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП). Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и искането са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски. Ответникът – изпълнителният директор на НАП оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение № 2478/13.04.2018 г., постановено по адм. дело № 3250/2017 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на Е. П. против Заповед № 319/28.02.2017 г. на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите, с която на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл е прекратено служебното й правоотношение на длъжност "Главен инспектор по приходите" в ТД на НАП – С., Дирекция "Контрол", Отдел "Ревизии", Сектор "Ревизии" по причина получаването на най-ниската годишна оценка на изпълнението на длъжността за 2016 г. Административният съд е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган и в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимия материален закон и с целта на закона. Компетентността при издаването на акта и спазването на изискването за форма са обосновани въз основа на факта, че заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е издадена от изпълнителният директор на НАП, който съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗНАП е орган по назначаване на служителите в НАП, с което е спазено и изискването на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл за прекратяване на правоотношението от органа по назначаването. Съдът е констатирал, че оспорената пред него заповед отговаря на посочените в чл. 108 от ЗДСл особени изисквания за форма и съдържание на акта за прекратяване на служебното правоотношение – подписана е от органа по назначаването и съдържа правното основание за прекратяване на служебното правоотношение, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. При проверката за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, съдът не е установил допускането на такива. Приел е, че при оценяване на служителя за изпълнението на заеманата от Панчева длъжност през 2016 г. са спазени изискванията на НУРОИСДА като въз основа на конкретни показатели, заложени в надлежно изготвен и съгласуван индивидуален работен план, при изпълнена атестационна процедура по провеждане на междинна и заключителна среща и с участието на компетентните спрямо служителя в йерархично отношение оценяващ и контролиращ ръководител, е направена мотивирана и безпристрастна крайна оценка за "неприемливо изпълнение" на длъжността за 2016 г. Въз основана на събраните по делото доказателства, съдът е приел за доказан и състава на чл. 16, т. 5 от НУРОИСДА, а именно, че служителят, по зависещи от него причини, не е изпълнил преобладаващата част от целите на плана и не е показал компетентности съобразно изискванията. От тук е изведен и извод за законосъобразно приложение на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл и следващото се от това прекратяване на служебното правоотношение. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно. Касационната инстанция споделя мотивите към обжалваното решение, че оспорваната заповед е действителен административен акт, издаден от компетентен орган и в изискуемата по закон форма и съдържание. Административният съд правилно е зачел правната уредба спрямо установените по делото факти, приемайки че изпълнителният директор на НАП по силата на чл. 13, ал. 1 от ЗНАП е орган по назначаване на служителите в НАП, както и че като такъв се явява компетентен орган по см. на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл да постанови акт за прекратяване служебното правоотношението на Е. П. с ТД на НАП – С.. Правилно спрямо съдържанието на акта е прието, че са спазени изискванията на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл по отношение установените в закона реквизити на акта. Административният съд е събрал всички относими към спора доказателства, които е обсъдил задълбочено и последователно като е установил правилно и прецизно фактическата обстановка по спора без да бъдат допуснати процесуални нарушения на съдопроизводствените правила. Не могат да бъдат споделени обаче изводите на административния съд за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на атестационното производство за оценяване на служителя при изпълнението на заеманата длъжност през 2016 г. Настоящият съдебен състав намира, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 4, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от НУРОИСДА спрямо установените по делото факти, което е довело до незаконосъобразност на крайния извод за неоснователност на жалбата. Не се спори между страните, а и въз основа на събраните доказателства безспорно се установява, че жалбоподателката, в качеството си на главен инспектор по приходите, през 2016 г. по силата на Заповед № РД-01-3/04.01.2016 г. на директора на ТД на НАП – С. е изпълнявала служебните си задължения като част от екип 10 при сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", дирекция "Контрол" на ТД на НАП – С. с ръководител на екипа – главен инспектор по приходите П. П.. По силата на последваща Заповед № РД-01-21/09.01.2017 г. на директора на ТД на НАП – С., считано от 09.01.2017 г. жалбоподателката е преместена в състава на екип 30, чийто ръководител е главен инспектор по приходите Д. Кожушкова. Не е спорно, че атестационната процедура е проведена от съответните ръководители на екипи, които са изпълнявали функциите на оценяващи ръководители по чл. 4, ал. 1 от НУРОИСДА, съобразно екипното разпределение на жалбоподателката във времето – в екип 10 до 09.01.2017 г. и в екип 30 от 09.01.2017 г. до приключване на атестационното производство за 2016 г. При тези установени обстоятелства, касационната инстанция намира, че процедурата по оценяване на Е. П. е проведена от некомпетентни органи. Съгласно чл. 4, ал. 1 НУРОИСДА оценяващ е ръководителят, на когото съответният служител е непосредствено подчинен. В случая неправилно е прието, че Е. П. е подчинена на ръководителите на екипи, в състава на които е изпълнявала служебните си задължения. От Класификатора на длъжностите в администрацията не се установява да е предвидена нормативно ръководна длъжност "ръководител на екип", а освен това, заеманите от жалбоподателката и от оценяващите я служители длъжности са експертни (в случая и еднакви - "главен инспектор по приходите"), а не ръководни. Ръководна по отношение на главен инспектор по приходите Е. П., съгласно Класификатора и НУРОИСДА е длъжността "началник сектор", но изпълняващата тази длъжност Т. Н. не е участвала при атестирането като оценяващ ръководител, а като контролиращ ръководител. По изложените съображения настоящият състав намира, че в случая оценяването не е извършено от лице, отговарящо на изискванията на чл. 4, ал. 1 НУРОИСДА, предвиждащ, че оценяващ е ръководителят, на когото съответният служител е непосредствено подчинен. В случая не е налице и възможността, предвидена по ал. 2 - ръководителят на административната структура да възложи функциите си на оценяващ ръководител по отношение на служителите, които са на негово пряко подчинение, на свой заместник, защото като по делото не се твърди и липсват доказателства П. П. или Д. Кожушков да са заемали длъжност заместник на началник сектора. Освен в посочените нормативни актове такава длъжност – "ръководител на екип" липсва и не е предвидена и в ЗНАП. При това така определените ръководители на екипи в издадените заповеди на директора на ТД на НАП очевидно са само и единствено за целите производството по извършване на ревизии, но не утвърждават йерархична структура по смисъла на ЗДСл и Закона за администрацията (ЗА), в които също не е уредено понятието "ръководител на екип". Структура "Екип" като организационно обособено звено от администрацията също не намира свое нормативно основание, доколкото както в ЗНАП, така и в ЗА, такава структура/звено не е предвидена. В Данъчно- осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) законодателят използва термините ревизиращи органи по приходите и ръководител на ревизията при определяне на лицата, които извършват ревизията и при разграничаване на специфичните функциите им в ревизионното производство (например: изготвяне на ревизионен доклад, респективно изготвяне на ревизионен акт съвместно с възложилия ревизията орган). ДОПК не регламентира служебното положение на лицата, извършващи данъчни ревизии и не създава йерархична връзка между тях. Ревизиращите органи по приходите и ръководителят на ревизията при всички случаи са органи по приходите сред посочените в чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП служители, заемащи длъжност "държавен експерт по приходите", "държавен инспектор по приходите", "главен експерт по приходите", "старши експерт по приходите", "експерт по приходите", "главен инспектор по приходите", "старши инспектор по приходите" и "инспектор по приходите" и не се намират помежду си в положение на власт и подчинение според установената в ЗНАП структура на администрацията. От изложеното следва, че обстоятелството, че П. П. и Д. Кожушкова са били определени за ръководители на екип с вътрешноведомствен акт на директора на ТД на НАП – С. не води до извод, че същите са били непосредствени ръководители на Е. П. по смисъла на чл. 4, ал. 1 от НУРОИСДА. Те не могат да придобият тези отговорности и въз основа на длъжностните им характеристики, които не кореспондират с нормативните актове, регламентиращи видовете длъжности в държавната администрация. В длъжностната характеристика на инспекторите, изпълняващи функциите на ръководител екип "Ревизии" (л. 150) е посочено, че: "На ръководителя на екип ревизии са подчинени органите по приходите от поверения му екип". Установената "подчиненост" в случая следва да се разглежда като форма на вътрешно за сектор "Ревизии" екипно и функционално разпределение на работата без това разпределение да засяга нормативно установената административна структура на НАП или да променя класификацията на длъжностите, така както са уредени в Класификатора на длъжностите в администрацията. Този факт не се променя и от писма изх. № 20-00-238/17.12.2015 г. и 20-00-223/28.12.2016 г. на главния секретар на НАП, адресирано до директорите в ЦУ на НАП, директори на дирекции ОДОП, директорите на ТД на НАП и управителите на УЦ и УБ с указания за провеждане на годишното оценяване, защото разпореденото в тях не е базирано на нормативен акт, а на "утвърден подход". Този вътрешноведомствен подход нито може да дерогира приложението на НУРОИСДА, нито санира установеното нарушение. В този смисъл е и най-новата съдебна практика (решение № 10050/28.07.2017 г., постановено по адм. дело № 2218/2017 г. по описа на Върховния административен съд; решение № 2243/18.02.2019 г., постановено по адм. д. 8627/2018 г. по описа на Върховния административен съд). В цитираната от ответната страна съдебна практика като пример за обратно тълкуване на закона този правен въпрос не е поставян изрично като касационно основание, поради което не е възможно еднозначно да се приеме, че при аналогична фактическа обстановка чл. 4, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от НУРОИСДА е прилаган различно. Допълнително следва да бъде посочено, че в конкретния случай изтъкването на целесъобразността на този подход при атестирането по съображения, че ръководителят на екип има най-непосредствени и точни наблюдения върху работата на членовете на екипа, е неуместно, защото годишната оценка за 2016 г. е определена от Д. Кожушкова, която е ръководител на екипа, в който е включена жалбоподателката от 09.01.2017 г. и е изготвила мотивите си въз основа на получено становище от предходния ръководител екип П. П.. Аналогично началник сектор Т. Н. като контролиращ ръководител е намалила определената годишната оценка от "Изпълнението отговаря не напълно на изискванията" на "Неприемливо изпълнение", но е трябвало да изиска становище от В. В., която е имала непосредствени впечатления от работата на Е. П. за оценявания период 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. преди промяната в екипите от 09.01.2017 г. Налага се извод, че в конкретния случая оценяващият и контролиращият ръководител, които са приключили атестационната процедура не са имали непосредствени и лични впечатления от изпълнението през 2016 г. на дейността на Е. П., която са оценявали. Административният съд е допуснал необоснованост на правните си изводи и по отношение констатацията за спазване на атестационните правила относно правото на участие на атестирания служител. Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от НУРОИСДА на заключителната среща оценяваният представя накратко основните си постижения, възникналите трудности, възможности за подобряване и самооценка за своето изпълнение, след което оценяващият ръководител и оценяваният обсъждат степента, в която са постигнати целите в индивидуалния работен план, степента, в която оценяваният е показал компетентностите, необходими за ефективно изпълнение на заеманата длъжност и подходящите действия за развитие на служителя. След приключването й се попълва формуляра. По делото, независимо от установената некомпетентност на оценяващия орган, липсват доказателства за изпълнението на изискванията на чл. 13, ал. 2 от НУРОИСДА преди пристъпване към оценяването. С оглед на така установеното следва, че извършената оценка е направена при допуснати съществени нарушение на предвидените административнопроизводствени правила за извършване на оценка на работата на държавния служител. Оценяването е извършено от лице, което не е пряк ръководител на оценявания, защото не заема ръководна длъжност, който освен това не е спазил и изискванията на чл. 13, ал. 2 от НУРОИСДА за изслушване на оценявания служител преди поставянето на съответната оценка за изпълнение на работния план. С оглед изложеното следва да се приеме, че получената от служителя обща оценка при атестирането, като съставена в нарушение на административнопроизводствените правила не може да обоснове прилагането на нормата на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл от страна на органа по назначаването. Следователно изискванията на цитирания текст за прекратяване на служебното правоотношение не са изпълнени, поради което издадената заповед е незаконосъобразна. Като достига до извод, че правото на органа по назначаване да прекрати служебното правоотношение е упражнено съобразно нормативните изисквания, АССГ е постановил решение в противоречие със закона, което следва да бъде отменено. С оглед на това и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК трябва да бъде постановено ново решение по същество, с което заповед № 319/28.02.2017 г. на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите бъде отменена, като незаконосъобразна. По водене на делото Е. П. е направила разноски в размер на в размер на 715 лв. (200 лв. -заплатената сума от уговореното възнаграждение за един адвокат за производството пред АССГ (л. 8), 15 лв. - за държавна такса (л. 14 и л. 7) и 500 лв. -възнаграждение за един адвокат за настоящото производство), които с оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да й бъдат възстановени от бюджета на НАП. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение