Решение № 5519 от 29.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година чрез главен сътрудник с юридическа правоспособност Златанова срещу решение 21/29.06.2022 година на Административен съд гр. Русе по адм.д. 149/2022 година, с което е отменено негово решение от 16.03.2022 година за определяне на Водоснабдяване и канализация Русе ООД на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възприема като неправилни изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че поставеното от възложителя изискване изискуемият реализиран минимален общ оборот да се прилага сумарно за стойността на двете обособени позиции се явява ограничително. Поставяли се в по-неблагоприятно положение участниците, които желаят за участват за двете обособени позиции в сравнение с тези, които са подали оферта за една. Минималните изисквания за специфичен оборот имали за цел да докажат икономическата и финансова стабилност на участника. Но сумарното им покриване за двете позиции било прекомерно, като било достатъчно участникът да докаже най-високите размери на специфичен оборот, за да докаже стабилност и по отношение на позицията с по-ниска прогнозна стойност. Нарушението съставлявало нередност на чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за което законосъобразно била определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства от ЕФСУ по двата засегнати договора за всяка от обособените позиции. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на Водоснабдяване и канализация Русе ООД срещу решение от 16.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, Водоснабдяване и канализация Русе ООД чрез адв. Банкова и адв. Миланов оспорва касационната жалба. Неоснователно РУО твърдял поставено изискване за минимален общ оборот. Такова не било поставяно от възложителя по поръчката. Коментираното като поставено изискване било за оборот попадащ в сферата на поръчката както в частта за проектирането, така и в частта за строителството. По тази причина изводите на РУО на първо място не съответствали на фактическата обстановка по спора. На следващо място твърди, че при едновременно изпълнение на двете обособени позиции обемът на изпълнение на същите изисква по-висока финансова стабилност, съобразена именно с този обем. Тъй като се касаело за финансов ресурс, недопустимо било да се твърди като ограничаващо изискването да се обезпечи същия при едновременно изпълнение на обособените позиции от един изпълнител. Предвид определяне на изискването като 25% от прогнозната стойност на поръчката в частта проектиране и строителство, липсвало каквото и да било ограничаване на конкуренцията. Сумарното изискване за специфичен оборот при едновременно изпълнение на двете обособени позиции не преминавало размера на прогнозната стойност на поръчката. Като правилни и в тази насока изводите на първоинстанционния съд съответствали на установената фактическа обстановка и на правилното приложение на материалния закон. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация Русе ООД срещу решение от 16.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. При служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите, като същите няма да бъдат пренасяни в текста на касационния съдебен акт. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Спорът пред касационната инстанция се състои в това дали с поставеното изискване за оборот в документацията по поръчката по двете обособени позиции е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.59, ал.2 от същия нормативен акт, и ако е осъществено, съставлява ли то нередност по т. 11, б. б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Водоснабдяване и канализация Русе ООД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година. В изпълнение на административния договор е проведена открита процедура по реда на ЗОП с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Етап I Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи; Обособена позиция 2: Етап II Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове. При утвърждаване на документацията за участие в процесната обществена поръчка с предмет Инженеринг на обект Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе с две обособени позиции и публикуване на обявлението за нея възложителят е поставил следното изискване към участниците относно тяхното икономическо и финансово състояние: 1. Участникът за последните три приключили финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно проектирането, изчислен на база годишните обороти минимум 25% от прогнозната стойност на проектирането: А) от първата позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум 62 989,86 лева без ДДС) и/или Б) от втората позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум 167 313,04 лева без ДДС). При условие, че се участва за двете обособени позиции едновременно участникът следва да има оборот в размер общо на двете посочени суми за всяка една от двете позиции. и 2. Участникът за последните три приключили финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно строителството, изчислен на база годишните обороти минимум 25% от прогнозната стойност на строителството: А) от първата позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум 1 999 245,84 лева без ДДС) и/или Б) от втората позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум 5 304 110,28 лева без ДДС). При условие, че се участва за двете обособени позиции едновременно участникът следва да има оборот в размер общо на двете посочени суми за всяка една от двете позиции. Тезата на административния орган е, че именно уточняващото условие по отношение на участниците, които ще подадат оферти и по двете обособени позиции, се явява незаконосъобразно и необосновано ограничително. Според РУО участник, който отговаря на цитираното изискване за обособената позиция, за която се изисква по-висока стойност на оборот, автоматично отговаря на същото изискване и за обособената позиция, за която се изисква по - ниска стойност на оборота. Изисквайки участниците в обществената поръчка, които кандидатстват за изпълнение и на двете обособени позиции, да докажат наличие на оборот за стойностите за всяка обособена позиция поотделно, т.е. да докажат оборот, равен на сбора от изискуемия минимум по двете обособени позиции, възложителят, според УО, е нарушил изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че в решението си РУО никъде не е посочил кое точно от множеството изброени в цитираната норма на чл.59, ал.2 ЗОП изисквания не е съобразил възложителят. Дали е използвал критерий за подбор, който не е измежду тези, допустими от закона, или пък използваният от него критерий за подбор не е съобразен с предмета, или със стойността, или с обема или със сложността на поръчката, или пък не е съобразен с предмета, стойността, обема или сложността на съответна обособена позиция. Като е анализирал чл. 61, ал.2 ЗОП, чл.61, ал.3 ЗОП и §2, т. 67 от ДР на ЗОП, съдът е приел липса на соченото от органа нарушение. Предвид определеният праг от 25% от прогнозната стойност на проектирането, съответно строителството, съдът е аргументирал съобразяване на изискуемия оборот с прогнозната стойност на поръчката. На следващо място, според съда, доколкото се касае именно за финансов ресурс, то участниците следва да докажат годността си да изпълнят всяка отделна обособена позиция, за която кандидатстват, като изпълнят условието за минимален оборот в сферата на предмета на поръчката по всяка обособена позиция поотделно в хипотеза на едновременно изпълнение, каквото процесното било. Според съда, от доказването на по-високия оборот от участника за едната обособена позиция не може да се направи автоматичен извод, че същият е достатъчно финансово осигурен, за да изпълни и другата обособена позиция едновременно с тази с по-високия праг за финансова стабилност. При подаването на оферти едновременно за двете обособени позиции участниците поемат ангажимент да изпълнят обществена поръчка в по-голям (условно казано двоен) обем, което обосновава според първоинстанционния съд и изискването те да докажат и по-висока финансова стабилност, съобразена с общия обем (на двете обособени позиции) на обществената поръчка. Касационният състав приема, че за да даде отговор на спорния въпрос, следва да анализира разпоредбите на чл.61, ал.1 ал.3 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.58, пар.3 от Директива 2014/24. Поставеният критерий за подбор е такъв по чл. 61, ал.1, т.1 от ЗОП в частта досежно оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че легална дефиниция на понятието дава §2, т. 67 от ДР на ЗОП. Основателно е възражението на дружеството, че както в оспорения административен акт, така и в касационната жалба, РУО напълно непрецизно смесва понятията минимален общ оборот и минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Възложителят не е поставял изискване за минимален общ оборот както твърди РУО, като направеният извод в тази насока не съответства на реалната фактическа обстановка. Изискването е за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Съгласно чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е допустимо. Ограничението по чл.61, ал.2 ЗОП изискването минималният общ оборот да не надхвърля двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката е относимо към общия оборот, като минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е включен в минималния общ оборот. Първият следва да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл.61, ал.3 от ЗОП, когато обществената поръчка е разделена на обособени позиции изискванията досежно икономическото и финансово състояние на възложителя се отнасят до всяка от тях поотделно. Прочитът на чл.58, пар.3 от Директива 2014/24 обаче сочи, че Директивата допуска възлагащият орган да определи минимален годишен оборот, включващ минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискан от икономическите оператори, по отношение на групи от обособени позиции, в случай, че на спечелилия оферент се възлагат няколко обособени позиции за едновременно изпълнение. Този текст на чл.58, пар.3 от Директива 2014/24 не е транспониран в разпоредбата на чл.61 ЗОП. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива не може да се позове директно държавата в лицето на своите органи, но може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В приложимата редакция на ЗОП към датата на откриване на обществената поръчка липсва разпоредба, която да дава възможност на възложителя да определя минимален годишен оборот, включващ минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискван от икономическите оператори по отношение на групи обособени позиции при едновременното им изпълнение. Но от това не следва, че определянето на такъв от възложителя е в противоречие с правото на Съюза, при анализиране на обстоятелството, че националният закон неправилно не е транспонирал Директива 2014/24 в частта досежно тази възможност. В случая правилно, за да отмени оспорения административен акт, реално, първоинстанционият съд се е позовал именно на едновременното изпълнение на двете обособени позиции от оферента, за което и с оглед по-големия обем, му е необходима по-голяма финансова стабилност, обоснована в размер кумулиращ този за всяка от обособените позиции. На самостоятелно основание: Определеният праг на оборота, попадащ в сферата на предмета на поръчката като 25% от прогнозната стойност на проектирането/строителството и при сумарно прилагане, не надхвърля прогнозната стойност на поръчката, поради което и този размер се явява напълно съобразен както с предмета, така и със стойността на поръчката и не го надхвърля. Горното обосновава като правилен извода на Административен съд гр. Русе, че липсва нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.59, ал.2 от същия нормативен акт. Предвид факта, че нарушението е елемент от фактическия състав на нередността по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, липсва основание за определяне на финансова корекция за нередност по т. 11, б. б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Решението на Административен съд гр. Русе като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на Водоснабдяване и канализация Русе ООД следва да се присъдят реално направените и своевременно поискани разноски за настоящата инстанция в размер на 56 491,20 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. Размерът им е съобразен с материалния интерес на спора, като съответства на фактическата и правната му сложност. В тази насока искането за прекомерност е неоснователно. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд