Решение № 15727 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12041/2017 г.

Решение № 15727 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12041/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "М.-С." ДЗЗД /обединение по ЗЗД/със седалище гр. С., с участници: "С.-2000" ЕООД и "М." АД, представлявано от изпълнителния директор Г. С., подадена чрез процесуалния представител адв П. Георгиева, срещу решение № 1065/21.09.2017 г. постановено по преписка № КЗК-600/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 248/12.06.2017 г. на ректора на Университета по архитектура, строителство и геодезия /УАСГ/ за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект "Обновяване и модернизация на образователна инфраструктура в Университета по архитектура, строителство и геодезия", финансиран от ОПРР 2014-2020 г.". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че въобще не можело да се установят по категоричен начин нарушенията при провеждане на процедурата, които не можело да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е открита процедурата и налагащи прекратяването й на посоченото правно основание. Инвокира и довод, че даже да са налице формалните предпоставки на нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, то "субективната оценка на членовете на комисията на възложителя би преодоляла този порок", поради което КЗК е извела погрешен извод, че липсват оценителни изражения, които да позволят включването на всички случаи на индивидуална професионална компетентност, а и примерите от методиката за определяне на индивидуалните оценки по подпоказатели К. 2.1. и К. 2.2 съвсем не били достатъчни за извод в горния смисъл . Сочи и че КЗК не установила нередовното връчване на процесното решение на ректора на УАСГ, а и получаването му от "нелегитимен" електронен адрес, освен че не било подписано с електронен подпис. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител- П. Георгиева, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Ректорът на Университета по архитектура, строителство и геодезия, чрез процесуалния си представител адв. Главинчева, и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли жалбата да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че възложителят е регламентирал условията за участие, критериите за качество, методика за определяне на комплексна оценка на офертите и изискванията към експертите, които следва да участват и че като критерий за оценка на офертите съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП е посочил икономически най-изгодна оферта, определена въз основа на критерий за възлагане -оптимално съотношение качество - цена. В случая процедурата е прекратена по две обособени позиции поради открити от помощния орган нарушения в методиката за комплексна оценка на офертите. Намира, че КЗК при упражняване на правомощията си е извършила правилна преценка за законосъобразност на действията на възложителя като е приела, че при изготвяне на методиката за оценка е допуснат порок, водещ до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП и че правилно КЗК е приела, че тези нарушения не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата - чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Счита, че възраженията на касатора са подробно обсъдени в решението и са изложени съответни съображения. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя /издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП/ за прекратяване на процедура на публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 24/20.01.2017 г. на ректора на Университета по архитектура, строителство и геодезия /УАСГ/, действащ като възложител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я продължи, като преодолее допуснатата неяснота на критерия за възлагане досежно показателите за определяне на комплексната оценка, с което не се нарушавали изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. На второ място твърдял нередовност на връчване на процесното решение на възложителя и на получаване на съобщението за него на неточен електронен адрес. Н. трето място твърдял, че то не било подписано с електронен подпис, което го правело невалидно. КЗК приела жалбата за процесуално допустима/ след като счела неточното изписване на наименованието на оспорващото дружество за техническа грешка/, а след като я разгледала по същество и - за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила и анализирала заложените изисквания от възложителя в методиката за оценка на офертите в частта за оценка на офертите и констатирала, че липсват оценителни изражения, които да позволят включването на всички случаи на индивидуална професионална компетентност- за определяне на индивидуалните оценки по подпоказател: К. 2.1. "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейностите по проектиране/авторски надзор", по който се оценява професионалната компетентност на всеки предложен от участника експерт в съответствие с изискванията на настоящата методика и техническите спецификация и за професионална компетентност на "ръководител на проектантския екип" (РПЕ1) оценката на основни професионални знания (ОПЗ) са точките за основна професионална квалификация, както следва: За образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Промишлено и гражданско строителство", "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалентно (когато образованието е придобито в чужбина) се присъжда 1, т., но не е указано какво трябва да е присъждането на комисията при професионален опит под 3 (три) години. Този извод преценила за валиден за всички оценими образователни и професионални позиции на лицата, заети с поръчката. Освен това установила, че освен за всички позиции, оценими с показатели "К 2.1. "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по проектиране/авторски надзор", оценими с максимален брой точки 40, така и за показател К 2.2. "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство " с максимален брой точки 28 липсват стойности, което преценила като обстоятелство, непозволяващо на комисията на възложителя да извърши обективно и точно оценяване. Установила и че последната - в протокол 3 от работата си/л. 226 от приложение 1/ единодушно е счела, че това са нарушения в документацията, респ. в методиката за комплексна оценка на оферти, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, поради което и предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 във връзка е чл. 181, ал . 7 от ЗОП . При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и конкретно, че при изготвяне на методиката за оценка липсва порок, водещ до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, КЗК приела, че действително по подпоказател: К 2.1. "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейностите по проектиране/авторски надзор", при който се оценява професионалната компетентност на всеки предложен от участника експерт, в съответствие с изискванията на настоящата методика и Техническата спецификация за професионална компетентност на "Ръководител на проектантския екип" (РПЕ1), по т 1. Оценка на основни професионални знания /ОПЗ/ точките за основна професионална квалификация се присъждат както следва: За образователно квалификационна степен "магистър" или еквивалентна, придобита в професионално направление "Промишлено и гражданско строителство", "Строителство на сгради и съоръженияы или еквивалентно (когато образованието е придобито в (чужбина) се присъжда 1, т., но не е записано какво следва да присъди комисията за професионална квалификация под горепосочения професионален праг -при положение, че професионалната квалификация е част от техническото предложение, и че при професионален опит над 3 до 5 години по специалността на длъжност инженер-проектант се присъжда 2, т.; над 5 години по специалността на длъжност инженер-проектант се присъждат 3, т., но не е указано какво трябва да е присъждането на помощната комисия при професионален опит под три години. Аналогични съображения изложила и досежно всички позиции, оценими с показатели К 2.2. "Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство "/с максимален брой точки 28 /, където отново липсват стойности в много случаи, което не е позволило на комисията на възложителя да извърши обективно и точно оценяване съобразно влязлата в сила документация в частта на методиката за комплексна оценка на оферти. Така обосновала решаващ правен извод, че неяснотата в определения от възложителя начин за определяне на оценката по всеки показател, съдържащ се в методиката за оценка в процедурата, е в нарушение на ЗОП и че е пречка за постигане на целите на обществената поръчка за избор на изпълнител във връзка с реализацията на процесния проект и тъй като констатираните пороци са нарушения, които не могат да бъдат отстранени, то прекратяването на публичното състезание е законосъобразно, с оглед чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По основното възражение на оспорващия посочила, че при изготвяне на методиката за оценка е допуснат порок, водещ до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, а от друга страна с одобрената методика за оценка в процедурата не се постигат целите на публичното състезание за избор на изпълнител при икономически най-изгодни за възложителя условия. Не намерила нарушения и по изпращане и връчването на решението, нито в частта за подпис в него. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 21-25 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че при изготвяне на методиката за оценка/л. 44 от папка приложение 1/, в частта досежно показатели К 2.1 и К 22 са допуснати пороци, водещи до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Тази норма изисква възложителят да посочи в документацията методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател и този начин трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Допуснатият порок, противно на твърдяното от настоящия касатор, не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата, още по-малко "преодолян със субективната оценка на комисията на възложителя". Горното препятства възможността нарушението да бъде отстранено. Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК и досежно твърдението, че административният акт не е подписан " съгласно изискванията на закона с електронен подпис", защото ЗОП не изисква такъв. Впрочем в случая съобщението за него е подписано от възложителя с електронен подпис съобразно изискванията на закона. Във връзка с последния релевиран довод на касатора следва да се посочи, че той, въпреки че няма отношение към въпроса за законосъобразността на оспорения акт, е също неоснователен. Горният извод следва от това, че дружеството-жалбоподател е получило съобщението на посочената от него ел. поща - office@monolitbg.com и е упражнило правото си да подаде жалба в 10-дневния преклузивен срок. Не е налице и това твърдяно отменително основание, защото действително не е налице съществено нарушение на административноправните разпоредби. Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта съобразно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока, релевирани в настоящата жалба са неоснователни. Противно на твърдяното в настоящата жалба, не е било нарушено и правото на защита на жалбоподателя, тъй като той е депозирал в законоустановения 10- дневен мотивирана жалба против процесния акт на възложителя. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 900 лв, съобразно данните от адв. Пълномощно и платежно нареждане, приложени съответно на л. 23 и л. 74 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в пълния поискан, а не в редуциран размер, въпреки възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, предвид действителната фактическа и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение