Решение № 7798 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Rigo Trading S.A (Риго Трейдинг С.А.) срещу Решение 6100 от 24.10.2022 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело 2112/2022 г. С решението съдът е отхвърлил жалбата на Rigo Trading S.A (Риго Трейдинг С.А.) срещу Решение РС-358-1 от 22.12.2021 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), постановено по Жалба, вх. BG/N/2018/150801-13 от 16.12.2021 г. срещу решение по Опозиция 70106677 от 21.11.2018 г. срещу регистрацията на марка KINDER SCHNULLER (словна), вх. 150801 от 23.05.2018 г. Касационният жалбоподател - Rigo Trading S.A (Риго Трейдинг С.А.) счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че при сравнение на заявената марка с марката на заинтересованата страна в първоинстанционното съдебно производство се установява, че не е налице сходство в степен, която да обусловя наличието на вероятност за объркване на потребителите, респективно не е изпълнен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Поради това заявената марка подлежи на регистрация. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил аргумента на дружеството, че описателните елементи, съдържащи се в дадена марка, се характеризират с ниска присъща отличителна способност. Вместо това е подкрепил извода на вещото лице, по приетата по делото съдебно-маркова експертиза (СМЕ), според която един асоциативен елемент може да бъде със средна отличителна способност. Въпросът дали общият за заявената марка и на по-ранната марка елемент KINDER е такъв с по-ниска или със средна отличителна способност е от особено значение, тъй като ако двете марки съдържат еднакъв словен елемент, който обаче е такъв с ниска отличителна способност. Това обстоятелство в повечето случай е достатъчно да изключи вероятността за объркване меходу две марки. Съдържащият се в марката елемент се ползва с присъщ отличителен характер в нормална степен, само когато същият нито е описателен, нито е асоциативен. Описателните елементи са лишени от присъща отличителност, а тези с асоциативен характер имат намалена степен на присъща отличителност. Елементът KINDER е със значение на немски език дете, детски. Посоченият елемент представлява асоциация, алюзия за целевата група потребители на стоките от клас 30, предлагани под процесните марки. Въз основа на неправилния извод за нормална степен на присъщ отличителен характер на по-ранната марка в решението е направено неправилно сравнение на сходствата на процесиите марки. По-ранната марка, както и елементът KINDER от заявената марка притежават намалена присъща отличителност. Заявената марка включва елемент, който няма нито описателен, нито асоциативен характер - елементът SCHNULLER", който има нормална (средна) степен на присъща отличителност. Поради това няма основание потребителите да го игнорират или да го възприемат само визуално. Фактът, че процесните марки съвпадат само в нискоотличителния елемент KINDER неправилно не е отченен в решението. Посоченото води до извод, че визуалното, фонетичното и смисловото сходство между процесните марки е такова в ниска степен, което изключва наличието на вероятност за объркване на потребителите. Марката на заинтересованата страна KINDER" се състои от 6 букви, а заявената марка KINDER SCHNULLER се състои от общо 15 букви. В заявената марка са налице два словни елемента. Съвпадението между процесните марки е единствено в ползващия се с ниска отличителност елемент KINDER", докато няма визуални сходства меходу елементите KINDER и SCHNULLER . Марката на заинтересованата страна се произнася като кин-дер и се състои от две срички, докато заявената марка има четири срички и се произнася по следния начин: кин-дер-шну-лер. Словният елемент SCHNULLER съдържа комбинация от звуци, която е нетипична за българския език, и поради това има много по-силно въздействие от елемента KINDER . Елементът от заявената марка SCHNULLER представлява непозната за мнозинството български потребители дума и изключително малък брой потребители ще могат да я прочетат и разберат. Това обстоятелство намалява в сериозна степен смисловото сходство между по-ранната марка и заявената марка. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че е налице липса на повишено внимание на потребителите при покупка на стоки от клас 30 на Международния класификатор на стоките и услугите (МКСУ). Категорията стоки от клас 30, а именно сладкарските изделия, се пазаруват от потребителите с голяма честота, а също и спонтанност. Но от този факт сам по себе си не следва автоматичен извод за средна степен на внимание на потребителите, както неправилно се застъпва в решението. Степента на внимание на потребителите спрямо стоките от клас 30 е по-висока от средната. Основната целева група за стоките, предлагани под заявената марка и по-ранната марка са децата, които проявяват подчертани предпочитания към определени вкусове. Това от своя страна обуславя по-висока степен на внимание при покупка на тези изделия. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че по-ранната марка е с повишен отличителен характер на база използване, тъй като този въпрос не е изследван в оспорения административен акт. Счита, че при постановяване на решението си първоинстанционният съд е следвало да допусне повторна експертиза поради наличието на обстоятелствата по чл. 201 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Недопускането на такава съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените праила. В резултат на допуснатото процесуално нарушение на практика са останали неизяснени от съдебно-маркова експертиза ключовите въпроси за ролята на елемента SCHNULLER в отличителността на заявената марка, както и за степента на присъща отличителност на по-ранната марка. Първоинстанционният съд е приел за ноторно известен факта на придобита отличителност на по-ранната марка в нарушение на изискването по чл. 155 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Съдът не е указал на страните, че приема факта за придобитата отличителност на по-ранната марка за общоизвестен факт. Съдът не е обсъдил редица аргументи на дружеството, подробно развити в подадената от него жалба срещу оспорения административен акт. Това представлява нарушение на изискването по чл. 236, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и опорочава възможността за проверка на приложението на материалния закон от решаващия първоинстанционен състав. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено, като бъде отменен и обжалваният административен акт, а преписката да бъде върната на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В случай, че се установят твърдените съществени нарушения на процесуалните правила, прави искане решението да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждане на направените разноски за първоинстанционното и касационното производство. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. Касационният жалбоподател се представлява от адв. К. Христов и адв. Е. Иванова. Ответникът Председателят на Патентно ведомство на Република България не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Ferrero S.P.A. оспорва касационната жалба и прави искане тя да бъде отхвърлена. Счита твърденията на касатора, че думата SCHNULLER повишава отличителността на заявената марка, за неправилни. Сочи, че тази дума е непозната на потребителите и те едва ли ще обърнат внимание на поредицата от букви, които трудно биха разчели. Прави искане касационната жаба да бъде отхвърлена. Претендира присъждането на разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Драмов. Представителят на Върховната административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на Rigo Trading S.A (Риго Трейдинг С.А.) срещу Решение РС-358-1 от 22.12.2021 г. на председателя на ПВ, постановено по Жалба вх. BG/N/2018/150801-13 от 16.12.2021 г. срещу решение по Опозиция 70106677 от 21.11.2018 г. срещу регистрацията на марка KINDER SCHNULLER (словна), вх. 150801 от 23.05.2018 г. За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна, че Rigo Trading S.A., е заявило регистрацията на марка с вх. 150801от 23.05.2018 г. KINDER SCHNULLER , словна, за стоки от клас 30 на МКСУ сладкарски изделия . Срещу регистрацията на марката е подадена опозиция от името на Ferrero S.p.A, заведена с вх. 70106677 от 21.11.2018 г. Като по-ранно право, опонентът е посочил своя национална марка с peг. 34265 KINDER , словна. Марката е заявена на 18.02.1998 г. и регистрирана на 29.10.1998 г. за следните стоки от клас от клас 30 на МКСУ: кафе, чай, какао, захар, тапиока, ориз, къри, заместители на кафе, брашна и изделия от житни растения, хляб, бисквити, баници, сладкарски и захарни изделия, сладолед, мед, сироп от меласа, бакпулвер, сол, горчица, черен пипер, оцет, сосове, подправки, лед . Опозицията е обоснована за стоките сладкарски и захарни изделия от този клас. Ferrero S.p.A се е позовало и на 10 броя търговски марки, за които аргументирано е твърдяло, че заедно с по-ранната се явяват фамилия от марки. С решение от 11.12.2020 г., назначеният със Заповед 793 от 23.09.2020 г. състав е отказал регистрацията на опонираната марка. Решението от 19.12.2020 г. е оспорено с Жалба, вх. BG/N/2018/150801 - 13 /16.02.2021 г. от Rigo Trading S.A. С уведомление от 10.03.2021 г., препис от жалбата срещу решението от 11.12.2020 г. е изпратен на заинтересованата страна в административното производство, която е упражнила правото си на отговор в срок. Становището на назначения със Заповед 3-172 1 от 18.02.2021 г. състав по спорове е за неоснователност на жалбата. Възприемайки становището на отдела по спорове председателят на ПВ е издал оспореното решение. Във връзка с противопоставената с опозицията марка, е разгледано искането на заявителя от 20.05.2019 г. за доказване на реално използване в релевантния петгодишен период 23.05.2013 г. - 23.05.2018 г. Обусловен е извод, че противопоставената с опозицията марка с per. 34265 KINDER , словна е използвана реално в релевантния петгодишен период във връзка със стоките сладкарски и захарни изделия от клас 30 на МКСУ, за които е регистрирана. Аргументирани са изводи, че е осъществен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Прието е, че е налице идентичност на стоките сладкарски изделия и сходство на стоките захарни изделия от клас 30 на МКСУ на атакуваната и по-ранната марка, като между марките е налице визуално, фонетично и смислово сходство от средна степен. Поради сходството на знаците и идентичността и сходството на техните стоки, е направен извод, че съществува вероятност за объркване на потребителите, с възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка. В хода на производство пред първоинстанционния съд е прието заключение на СМЕ. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел за установено от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, постановено е при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон. Приел е, че са осъществени всички кумулативни предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Посочил е, че съществуващото фонетично, визуално и смислово сходство с по-ранната марка, с оглед ефекта на възприемане на сравняваните марки в тяхната цялост, създава вероятност от объркване на потребителите, която вероятност включва възможност за свързване с противопоставената по- ранна марка. Потребителите могат да приемат, че стоките идват от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че съдът не е обсъдил аргументи на дружеството, изложени в подадената от него жалба. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. В касационната жалба на Rigo Trading S.A се твърди, че обжалваното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила изразяващо се в това, че по делото не е допусната повторна СМЕ. Съгласно чл. 195 ГПК съдът назначава вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Въпросът осъществен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е правен и за отговора му не са необходими специални знания, с които съдът не разполага. Поради това не представлява процесуално нарушение недопускането на повторна СМЕ. Неоснователни са и възраженията за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че първоинстанционният съд е приел за ноторно известен факта на придобита отличителност на по-ранната марка в нарушение на изискването по чл. 155 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, доколкото съдът не е основал правните си изводи си на посоченото обстоятелство. С оглед на горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО при подадена опозиция не се регистрира марка когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки да не се регистрира търговската марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Трите елемента следва да са налице кумулативно като са възможни различни съчетания между идентичност и сходство на стоките и марките, както и различна степен на сходство. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU:C:1998:442, т. 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (решениеот 11 ноември 1997 г., С-251/95, Sabel, EU:C:1997:528, т. 22). Не се спори за установената идентичност и сходство на стоките на марките в конфликт. Процесната марка е заявена за регистрация за стоки от клас 30 на МКСУ сладкарски изделия . По-ранната марка с peг. 34265 - KINDER, словна е регистрирана за стоки от клас от клас 30 на МКСУ, като опозицията е обоснована на стоките сладкарски и захарни изделия от този клас. Налице идентичност на стоките сладкарски изделия и сходство на стоките захарни изделия от клас 30 на МКСУ на атакуваната и по-ранната марка. Значими фактори при преценката за наличие на сходство при сравняваните марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранната марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (решение от 11 ноември 1997 г., С-251/95, Sabel, EU:C:1997:528, т. 23). Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване. В случая, сравнението е между словни марки, като безспорно те не са идентични. Въпросът е за степента на сходство между марките. Относно визуалното сходство: При визуалното сравнение на словни марки решаващо за преценката са броят на буквите с едно и също местоположение. По-ранната марка KINDER се съдържа изцяло в процесната марка, като думата заема първо място в словосъчетанието на процесната марка. Общата начална част привлича по-силно вниманието на потребителите. Втората дума в заявената марка SCHNULLER безспорно намалява визуалното сходство, но не го изключва. Предвид факта, че еднаквите елементи са в началото на марките, визуалното сходство между тях е в средна степен. Относно фонетичното сходство: По отношение на фонетичното сходство от значение са дължината на думите, броят на буквите и на сричките, броят на съвпадащите звуци. В случая процесната и по-ранната марка имат фонетично идентична дума КИНДЕР , от която се състои противопоставената марка и която е в началото на процесната марка. Фактът, че думата КИНДЕР е в началото и на двете марки увеличава фонетичното сходство между марките. Атакуваната марка ще се произнесе като КИНДЕР ШНУЛЕР , а противопоставената като КИНДЕР . Думата ШНУЛЕР , която присъства в състава на заявената марка е по-трудно произносима. Тя е с еднаква дължина и със съвпадащи два крайни звука с думата КИНДЕР . Поради това марките като цяло имат общо фонетично звучене, независимо от наличието на различие между тях. Посоченото води до извод, че сходството от фонетична гледна точка между по-ранните марки и процесната е в средна степен. Относно смисловото сходство: Критерий за преценка на смисловото сходство между марки е семантиката на употребените думи, т. е. съдържанието им. В случая сравняваните марки са изписани на латиница. Думата KINDER , от която се състои противопоставената марка и която присъства в заявената, е позната на потребителите от гледна точка на нейното значение и означава детски . Думата SCHNULLER , която в превод от немски език означава биберон е позната на много малка част от българските потребители, които имат познания по немски език. За голяма част от потребителите тази дума е непозната и не не биха могли да я разберат. Ако думата бъде преведена и разбрана от потребители, като биберон , то смисълът, който носи атакуваната марка остава свързан с деца. Предвид посоченото смисълът, заложен в по-ранната марка, е сходен на смисъла заложен в процесната марка, а смисловото сходство между марките е в средна степен. Отличителни и доминиращи елементи: За да се прецени вероятността от объркване на средния потребител е необходимо преценката на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между марките да бъде извършена на основата на цялостното възприемане на двете марки. В съответствие с т. 2.2.1 МУ, "доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В съответствие с т. 2 от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В Възражение, РАЗДЕЛ 2 Идентичност и вероятност от объркване, Г. 5 Доминиращ характер (Насоките), Службата има практиката да ограничава понятието за доминиращ елемент до визуалното въздействие на елементите на знака, т. е. да използва понятието изключително като означаващо "визуално изпъкващ". Т. е. за доминиращ елемент може да говорим при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между марките. При сравнение между словни марки обичайно не се открояват доминиращи елементи, както е и в процесния случай. Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. В процесните марки отличителността се носи от тяхната цялост и се определя от словните елементи KINDER за по-ранната марка и KINDER SCHNULLER за атакуваната. Видно от съпоставката на отличителните елементи на двете марки отличителният елемент на по-ранната марка, частично се повтаря в отличителния елемент на процесната. Марка с peг. 34265 KINDER притежава нормална степен на присъща отличителност, тъй като словният елемент не кореспондира с качества или характеристики на стоките от клас 30 на МКСУ сладкарски и захарни изделия . Целевата група потребители на посочените изделия, противно на твърдението в касационната жалба, не са децата, тъй като стоките сладкарски и захарни изделия се купуват и консумират и от възрастни и не са специализирани детски храни. По отношение на вероятността за объркване на потребителите: За целите на общата оценка средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките - решение от 22 юни 1999, Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999: 323, точка 23. В случая преценката за наличие на вероятност за объркване на потребителите следва да се извърши от гледна точка на потребителите на стоки от клас 30 от МКСУ сладкарски и захарни изделия , по отношение на които е установено наличие на идентичност и сходство. По делото не се спори, че тези стоки имат един и същ кръг потребители, предназначени са за ежедневна консумация и се купуват често. Потребители на стоките могат да бъдат широк кръг лица, но като цяло крайните потребители са нормално информирани и вниманието им им при избора на тези стоки е около средното. За преценката на възможността от объркване на потребителите от решаващо значение е дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност от объркване. От гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, сходството между тях е в средна степен. Това, наред с идентичността и сходството на стоките, предлагането им обикновено в определени за това места и средната степен на внимание на потребителите на тези стоки, ще формират в съзнанието на потребителя вероятност за объркване с по-ранната марка. Налице е възможност потребителите да приемат, че въпросните стоки произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия. Твърдените от касатора различия не изключват вероятност от объркване на потребителите. С оглед посоченото, фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е осъществен. В заключение касационната инстанция приема, че първоинстанционният съд е обосновал правилен извод за законосъобразност на административния акт. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника Ferrero S.P.A. искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да му заплати направените по делото разноски. Същите са в размер на 3 400,00 лв. - адвокатско възнаграждение, заплатено в брой, съгласно договор за възлагане на правни услуги от 16.03.2023 г. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд