Решение № 4175 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7806/2019 г.

Решение № 4175 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7806/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на директора на Дирекция "Миграция" МВР срещу решение № 2354 от 4.04.2019 г. по адм. д. № 12149/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отменена негова заповед рег. № 53643-265/08.02.2018 г. за наложена на Ч. Шан, [гражданство], принудителна административна мярка отнемане правото на пребиваване в Република България на чужденец. Излага касационни основания по чл. 209 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Отнемането на право на постоянно пребиваване на Ч. Шан е на основание разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ, съгласно която във всички случаи след 6-годишно отсъствие от територията на Република България се отнема предоставеното право на дългосрочно или постоянно пребиваване, с изключение на случаите по чл. 25г. Приложена е по делото справка за пътуване на лице-чужд гражданин, от която е видно че в периода 19.07.2011 г. - 27.12.2017 г. Ч. Шан е била извън пределите на Република България. Обстоятелството, че в цитирания период /повече от 6 години/ чужденецът не е пребивавал на територията на Република България не се оспорва, поради което следва да бъде прието като доказан факт. Видно от приложената справка за чужденец от АИС- "Единен регистър за чужденците", чужденецът е получил право на постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ - разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците малолетни и непълнолетни деца на постоянно пребиваващ в страната чужденец, които не са встъпили в брак, предвид на което не е налице предвидено в чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ изключение, при наличието на което нормата не се прилага - чужденецът да е получил право на пребиваване на основание чл. 25г от ЗЧРБ. Съгласно справка за чужденец- АИС "ЕРЧ" регистрираните данни за постоянен и настоящ адрес съвпадат, поради което няма различен адрес от този, на който е изпратено съобщението за започване на административното производство. Административният орган не е задължен да изследва наличието или липсата на вина във виетнамската гражданка за отсъствието й от Р България, по повод наведените в съдебния акт доводи, че административният орган не е обсъдил обстоятелството, че в периода от 2011 - 2015 г. Ч. Шан е непълнолетна, като и, че здравословното състояние на майка й е причината тя да не се върне в Р България. Наведените доводи, че Ч. Шан е живяла и се е обучавала през последните четири години в Дания, не са основание за продължаване на пребиваването й в Република България, тъй като нормата на чл. 40, ал. 4 ЗЧРБ изрично сочи, че чужденецът не трябва да е отсъствал от територията на Република България, а не от територията на Европейския съюз, каквато препратка има например в нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че следва да се има впредвид, че жалбоподателката е пребивавала в Дания-държава членка на ЕС поради продължаване на образованието си. Родена е в РБългария. Жалбоподателката живее в Република България до 8 годишна възраст, като напълно интегрирано дете, учи в българско училище. Справя се много добре с българския език. Тя е била малолетно дете, а по-късно непълнолетна и не може сама да взима решения самостоятелно, затова следвайки своята майка, напуска РБългария. Следва период от 2011 г. до 2015 г., когато е зависела от майката си, от издръжката и грижите на родител. Независимо, че са живеели в РБългария обстоятелствата около родителя и не са позволили да остане сама на тази възраст. Майката е родила е дете от мъжки пол, след рискова бременност и здравословното и състояние не е позволявало да се върне в България. По тези причини Ч. Шан не е имала възможност за самостоятелен избор. Не е преценено от органа дали с наложената административна мярка се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи/ ратифицирана със закон, приет на 31.07.1992 г. ДВ бр. 66/1992/, която е част от националното законодателство. Правото на зачитане на личния и семеен живот е основно човешко право. Намесата на държавни власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закон и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществена сигурност. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 23.04.2019 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 10.04.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна. Съдът е приел, че от представената справка се съдържа информация, извлечена от масивите на МВР, че жалбоподателката е получила разрешение за постоянно пребиваване в Република България, като е излязла от територията на Република България на 19.07.2011 г. и отново е влязла на територията на Република България през ГКПП Аерогара София на 27.12.2017 г. Справката се отнася единствено и конкретно до влизанията и излизанията на жалбоподателката от и на територията на Република България. Ч. Шан е родена на [дата на раждане] в [населено място], България. В периода на нейното отсъствие или по-точно през по-голямата част от него, а именно до 2015 г. е била непълнолетна, от което следва, че периодът на съзнателно отсъствие на жалбоподателката е две, а не шест години. В периода 2015 г. -2017 г. е била студент редовно обучение по Програма "Мениджмънт на туризма, хотелиерството и ресторантьорство" в Университетски колеж в Северна Дания. Не се установява да е отнет статута на постоянно пребиваващ на майката на жалбоподателката, която от 1986 г. живее в България, като е получила висшето си образование тук. Последното регистрирано отпътуване на Ч. Шан е през 2009 г., когато тя е била на 12 години и е придружавал своята майка. Майката на жалбоподателката е родила син в Република Виетнам, по което време Ч. Шан е била на 15 години и не би могла да вземе решение сама да се завърне в Република България. По преписката данните са, че е изпратено съобщение по постоянния, но не и по настоящ адрес, поради което съдът приел, че не е дадена възможност на жалбоподателката да участва в административната процедура. Направен е извод, че заповед е издадена при неизяснена фактическа обстановка, на формално основание, довело до материална незаконосъобразност поради нарушение на административнопроизводствените правила, не е съобразена непълнолетната й възраст, в рамките на посоченото 6 годишно отсъствие, послужило като правно основание за отнемане на разрешението й за постоянно пребиваване, както и обстоятелствата наложили това отсъствие, заболяване на майката, в резултат на раждане и медицинска забрана за пътуване. Решението е правилно като правен резултат.