Решение № 12756 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5636/2018 г.

Решение № 12756 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5636/2018 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 12.03.2018 г. по адм. д. № 3053/2017 г. Административен съд Пловдив е отхвърлил протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Пловдив срещу заповед № РД-09-565/31.05.2017 г. на кмета на община Марица, Пловдив. Срещу решението е подаден касационен протест от Окръжна прокуратура Пловдив. Протестът е подаден в срок. С него се иска отмяна на решението поради допуснато нарушение на материалния закон. Ответникът по касационната жалба кметът на община Марица я оспорва. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Върховният административен съд обсъди доводите в касационния протест и установи следното: С оспорената пред Пловдивския административен съд заповед на кмета на община Марица е учредено допълнително право на строеж към съществуваща жилищна сграда, собственост на П. Петров, изградена в имот, частна общинска собственост. Пловдивският административен съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на материалноправните и процесуалноправни изисквания на закона. Съдът е приел, че решението на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОС във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС е част от процедурата. Липсата на такова води до материалноправна незаконосъобразност на заповедта, но не и до нейната нищожност. Кметът на общината е овластен от закона да издаде процесната заповед на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Заповедта не е нищожна, тъй като не е налице пълна липса на предпоставките за издаването й, липса на законово основание и последици, нетърпими от правовия ред. При постановяване на решението Пловдивският административен съд не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета на община Марица не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на сграда, собственост П. Петров. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, след като на Петров е отстъпено право на строеж. Налице е учредяване на право на пристрояване на сградата, въпреки непрецизността на посоченото в заповедта "допълнително право на строеж на съществуваща сграда", което не съществува по закон. По делото е установено, че се касае до пристрояване на съществуваща сграда с пристройка, която е свързана функционално със сградата. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 94, ал. 2 от Наредбата за за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет Марица, правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата. Подзаконовият административен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. Решението на Административен съд Пловдив е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Окръжна прокуратура Пловдив следва да бъде осъдена да заплати на община Марица, Пловдив разноски по делото за тази инстанция в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд