Решение № 12553 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2778/2010 г.

Решение № 12553 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2778/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.

Образувано е по жалба от Застрахователно акционерно дружество /ЗАД/ "Булстрад Виена Иншурънс Груп", гр. София, представлявано от изпълнителния директор Румен Янчев, чрез юрк. Анна Петрова, срещу решение № 1335 от 10.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-892/9.10.2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на застрахователното дружество срещу Решение № 8 от 14.09.2009 г. на Директор направление "Доставки" на "ТЕЦ Варна" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на застраховка "Щети на имущество" на дълготрайни и краткотрайни материални активи, собственост на "ТЕЦ Варна" ЕАД" съгласно изискванията на обявлението и документацията по процедурата.

В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон - чл. 183, ал. 2 Кодекса за застраховането /КЗ/, Търговския закон, чл. 94 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/. По съображения, изложени в нея и в писмена защита моли решението да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з., чрез юрк. Кабамитова поддържа жалбата, като в пледоарията по същество въвежда и довод за нарушение на чл. 3 от Закон за мерките срещу изпирането на пари /ЗМИП/.

Ответните страни: Комисия за защита на конкуренцията и ТЕЦ "Варна" ЕАД, не изпращат представител и не изразяват становище по жалбата.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп", гр. София оспорило пред КЗК Решение № 08 от 14.09.2009 г. на Директор направление "Доставки" на "ТЕЦ Варна" ЕАД за откриване на процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта на Документацията за участие, Раздел III "Описание на обществената поръчка"в две точки, както следва:

• т. 10.16, в която възложителят посочил: "Изпълнителят се задължава да не изключва от застрахователното покритие загуба или вреда в резултат на груба небрежност от страна на Възложителя, негови служители и работници, членове на негови и техни семейства или домакинства или на физически лица, на които е бил предоставен достъп до застрахованото имущество със съгласието на Възложителя" - задължително специално условие, като по отношение на това изискване е предвидил, че участник който не го приеме, се отстранява от участие в процедурата.

• т. 10.19, в която възложителят посочил "Изпълнителят приема да не изключва от застрахователното покритие загуба или вреда в резултат на изпълнение или нарушаване от страна на Възложителя на действащи нормативни разпоредби, работни инструкции и правила за извършване на дейността му, разпоредби по отношение на работните процеси и поддръжка, складиране и обработване на имуществото, освен в случай на умишлено и/или системно неизпълнение и/или нарушаване от страна на Възложителя на същите", като това изискване се включва в застрахователния договор при условие, че участникът приеме включването му, и условието участва в процеса на оценяване на офертите, при чието приемане участника получава 20, т., а при отказ 0, т.

В жалбата до КЗК се твърди, че документацията, утвърдена с решението на възложителя, в оспорените части не съответства на нормативните актове и на добрите нрави в застраховането, като особено съществено е противоречието с императивната норма на чл. 94 от Закона за задълженията и договорите. Порок на оспореното решение е съзрян и във включването в кръга на лица от семейството и домакинството на служители и работници на възложителя, чиято груба небрежност следва да бъде покрита, при положение че те не би следвало да имат достъп до имуществото на възложителя. Освен това нарушаването на работните инструкции и правила е рискоувеличаващо обстоятелство и е равносилно на поставяне в опасност на застрахованото имущество.

КЗК преценила доводите за неоснователни.

По първото твърдение приела, че с оглед разпоредбата на чл. 184, ал. 3, т. 3 от КЗ страните по застрахователния договор договарят покритите застрахователни рискове. Предвид липса на ограничение в КЗ за включване в застрахователното покритие на загуба или вреда в резултат на груба небрежност, и по аргумент от в чл. 211, т. 1 от КЗ, че застрахователят може да откаже плащане на застрахователно обезщетение в случай на умишлено причиняване на застрахователно събитие от застрахования или от трето ползващо се лице, извела извод, че е допустимо при определяне на застрахователните рискове да се включва възможността да се покриват щети, причинени вследствие на груба небрежност, неизпълнение на действащи инструкции и правила, предизвикани от възложителя, негови служители, работници или членове на техни семейства или домакинства. Допълнил, че условието по т. 10.16 не противоречи на разпоредбата на чл. 94 от ЗЗД, тъй като възложителят е включил условия, с които всъщност е разширил обхвата на отговорността, респ. отговорността на дружеството.

По второто твърдение приела, че условието по т. 10.l9 не е задължително за участниците и тъй като чл. 207, ал. l от КЗ задължава застрахования да вземе мерки за предпазване на застрахованото имущество от вреди и да спазва предписанията за отстраняване на източниците на опасност за причиняване на вреди, при неизпълнение на които задължения застрахователят, съгласно ал. 2 на същия чл. може да откаже плащане, ако това е предвидено в договора, то законодателят е дал правна възможност за такова условие в документацията, при съгласие на двете страни . Оттук извел извод за липса на нарушение на Кодекса за застраховане.

По съществото на жалбата КЗК извела решаващ правен извод, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение.

Постановеното решение е правилно.

Жалбоподателят е оспорил документацията за участие в частта на специалното условие за допустимост, отразено в т. 10.16 и едно от условията, участващо при определяне на комплексната оценка, посочено в т. 10.19 на тръжната документация.

Анализирани, те не противоречат на нормативен акт или на добрите нрави в застраховането и доводите за противното не намират опора в закона.

Относно специалното условие за допустимост по т. 10.16 от документацията:

Кодекса за застраховане урежда правоотношенията по сключване на застрахователните договори. Предвид предмета на обществената поръчка -сключване на застраховка "имущество", приложение намират на първо място разпоредбата на чл. 183. КЗ, даваща легално определение на договора за застраховка - договор, при който застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да заплати на застрахования или на трето ползващо се лице застрахователно обезщетение или парична сума. Втората алинея на тази разпоредба урежда субсидиарното приложение на общите правила на Търговския закон и Закона за задълженията и договорите при застрахователните договори - доколкото в КЗ не е предвидено друго.

Съгласно следващата разпоредба - чл. 184 ал. 1, застрахователният договор се сключва писмено, като чл. 184, ал. 3, т. 3 от КЗ посочва, че страните по застрахователния договор договарят покритите застрахователни рискове. Тази разпоредба, анализирана в съвкупност с разпоредбата на чл. 3 от КЗ, дефинираща застраховането като дейност по осигуряване на застрахователно покритие на рискове по силата на договор, води до извод, че предмет на договаряне е и застрахователното покритие.

Известно е че груба небрежност е налице, когато субектът на отговорността е съзнавал, предвиждал настъпването на вредоносния резултат, но лекомислено е считал, че той няма да настъпи или че ще го предотврати. Трайната практика на ВКС приема, че проява на груба небрежност по смисъла на чл. 201, ал. 2 от КТ е налице, когато работникът е предвиждал настъпването на неблагоприятния резултат, но се е надявал, че той няма да настъпи, или че ще успее да предотврати неговото настъпване.

В КЗ понятието "груба небрежност" е посочено само в чл. 311, ал. 10 КЗ и е неотносим към случая, тъй като касае права и задължения по КЗ на квесторите. Оттук следва, че законодателят не е предвидил ограничение за включване в застрахователното покритие на загуба или вреда в резултат на груба небрежност, респ. такава в резултат на неизпълнение или нарушаване от страна на възложителя на действащи нормативни разпоредби, работни инструкции и правила, откъдето следва, че го допуска. Изводът, че при определяне на застрахователните рискове може да се включи възможност за покриване на щети, причинени вследствие на груба небрежност, се налага и по аргумент за противното от чл. 211, т. 1 от КЗ регламентиращ, че застрахователят може да откаже плащане на застрахователно обезщетение в случай на умишлено причиняване на застрахователно събитие от застрахования или от трето ползващо се лице.

На трето място, предвид характера на застрахователния договор - двустранен и възмезден, може бъде договорена цена, съответстваща на увеличения риск.

Неоснователен е и последния по тази точка довод в жалбата, че КЗК незаконосъобразно приела като неоснователен довода за нарушение на разпоредбата на чл. 94 от ЗЗД. Тази норма обявява за недействителни уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност. Като уреждаща един от институтите на облигационното право относно неизпълнение на договорите /чл. 79 - чл. 94 ЗЗД/ тя в случая е неотносима към процесните правоотношения. Този извод се налага по аргумент от чл. 183, ал. 2. КЗ, който урежда субсидиарно приложение на общите правила на Търговския закон и Закона за задълженията и договорите при застрахователните договори, но само когато в КЗ не е предвидено друго, анализиран във връзка с чл. 184, ал. 3, т. 3 от КЗ посочващ, че страните по застрахователния договор договарят покритите застрахователни рискове.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че доводът на КЗК, изведен от чл. 213 КЗ, уреждащ законната суброгация, е действително неотносим към спора, както се сочи в настоящата жалба. Това обстоятелство обаче не променя извода за законосъобразност на нейното решение.

Относно условието, участващо при определяне на комплексната оценка, посочено в т. 10.19 на документацията:

Съдът намира за неоснователен довода, изведен от разпоредбата на чл. 207, ал. 1 от КЗ, регламентираща задълженията на застрахования да вземе мерки за предотвратяване и ограничаване на вредите. Този извод се налага от анализа на разпоредбата на ал. 2, изр. 3 на чл. 207 КЗ, даваща възможност на застрахователя да откаже плащане в хипотезата, в която настъпването на застрахователното събитие е следствие от неизпълнение на задължението по ал. 1, ако такава клауза изрично е предвидена в договора. Затова е обоснован извода на КЗК, че заложеното в т. 10.19 на документацията за участие условие не нарушава изискванията на Кодекса за застраховане. Този извод се налага и от чл. 186, ал. 1, изр. 3 КЗ, допускащ хипотеза на несъответствие между застрахователния договор и общите условия.

Последният довод, изведен от чл. 3 от Закон за мерките срещу изпирането на пари, съгласно който една от мерките за превенция е идентифициране на клиенти и проверка на тяхната идентификация, която следва да се спазва и от застрахователите, е неотносим към настоящия случай, предвид уредената в този закон материя - мерки за превенция на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари, и настоящия казус, изцяло попадащ в уредбата на специалния Закон за обществените поръчки.

Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата.

На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки.

Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Включването на оспорените условия в настоящия случай е обосновано от специфичността на застрахованото имущество, неговата значителна стойност и от необходимостта от бързото му възстановяване в случай на настъпване на застрахователно събитие.

Наред с това посочените по-горе като оспорени условия и изисквания не са от категорията на визираните в ал. 5 на чл. 25 ЗОП, каквито възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, а именно такива, които дават предимство на някои лица или да ограничават участието на други в обществената поръчка.

По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което и предвид допълващите мотиви в настоящото решение, тя като неоснователна следва да се отхвърли.

Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,