Решение № 7187 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1822/2009 г.

Решение № 7187 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1822/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Немо Транс" ООД - със седалище в гр. Тервел, подадена чрез адв. Б. Каменова против Решение № 1651/05.12.2008 г. на Варненския административен съд, (ВАДмС), Първо отделение, ХI състав, постановено по адм. д. № 2435 по описа за 2008 г. на този съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 08-800043/16.06.2008 г. на ТД на НАП гр. Добрич, в частта, потвърдена с Решение № 475/18.08.2008 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна, с която на жалбоподателя са определени данъчни задължения по ЗДДС за м. 12.07 г. в размер на 2 322,28 лв. и лихва в размер на 147,38 лв. в резултат на непризнато право на данъчен кредит в размер на 10 181,83 лева. С обжалваното решение в полза на Д ДОУИ" - гр. Варна е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 188 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Касаторът счита, че съдът не е изложил убедителни мотиви по направеното възражение, според което за да се ползва от правото на данъчен кредит получателят трябва да разполага с документа по чл. 131 от ЗДДС, съгласно чл. 71, т. 6 от същия закон и чл. 18, параграфи 1 и 2 от Шестата директива 77/388 относно хармонизиране на законодателствата на държавите - членки относно данъците върху оборота. В този смисъл касаторът се позовава на решение на СЕО от 29.04.2004 г. по дело С-152/02, пето отделение, Terra Baubedauedarf - Nandel Gmbh против Finanzamat Osterholz - Scharmbeck. В глава четиринадесета на ЗДДС няма специални разпоредби относно възникването и упражняването на правото на приспадане на данъчен кредит. В писмените бележки е направено позоваване на параграф 18, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗДДС (ДВ, бр. 106/08 г., в сила от 01.01.2009 г.) във вр. с чл. 73а от ЗДДС. Касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго решение от състава на ВАС, отменящо РА в обжалваната му част. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция ДОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна само по отношение на определените задължения в следствие непризнатото право на данъчен кредит и относно присъдените разноски, но е неоснователна в частта за начислената лихва. В производството по адм. д. № 2435/08 г. ВАДмС е упражнил съдебен контрол върху законосъобразността и обосноваността на РА № 08 - 800043/16.06.2008 г. на ТД на НАП - гр. Добрич, в частта, потвърдена с решение № 475/18.08.2008 г. на Зам. директора на дирекция ДОУИ" - гр. Варна, с която на жалбоподателя са определени данъчни задължения по ЗДДС за м. 12.07 г. в размер на 2 322,28 лв. и лихва в размер на 147,38 лв. в резултат на непризнато право на данъчен кредит в размер на 10 181,83 лева. За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е установил следното: С постановление от 28.08.2007 г. частен съдебен изпълнител Л. Тасева е възложил на "Немо Транс" ООД дворно място с площ от 4 786 кв. м., намиращо се извън регулационния план на гр. Тервел - част от стопански двор, ведно с изградените бензиностанция и автомивка за сумата от 61 091 лева. С вносна бележка от 23.08.07 г. дружеството е внесло 10% задатък по изп. д. 153/07 г. в размер на 5 900 лв. по посочената от ЧСИ сметка. Окончателния депозит в размер на 55 191 лв. по изпълнителното дело е преведен с платежно нареждане от 28.08.2007 година. На 29.09.07 г. е преведена таксата за изготвяне на възлагателно постановление, а дължимият ДДС в размер на 10 181,83 лева е преведен от ЧСИ по сметка на ТД на НАП - Варна. С уведомление вх. № 58324/30.08.2007 г. дирекцията е уведомена на основание чл. 83, ал. 3 от ППЗДДС за издаденото постановление. Приходните органи са констатирали неспазване на условието по чл. 131, ал. 1, т. 3 от ЗДДС - постановлението за възлагане не е било предадено от ЧСИ на длъжника и на получателя в 3 - дневен срок от неговото издаване. С удостоверение изх. № 06654/30.04.08 г. на ЧСИ е установено, че възлагателното постановление е издадено на 28.08.07 г., но поради обжалване делото е изпратено в Окръжен съд - Добрич за произнасяне. С решение от 06.12.07 г. съдът е потвърдил действията на ЧСИ. Постановлението е връчено на купувача на 17.12.07 г. след внасяне на МДТ по сметка на община Тервел. Според органа по приходите, на основание чл. 68, ал. 5 от ЗДДС , във вр. с чл. 59 от ППЗДДС правото на приспадане на данъчния кредит е възникнало на датата на издаване на постановлението - 28.08.07 г., но дружеството е включило документа в дневника за покупки за м. 12.2007 г. в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗДДС. В следствие на горното е прието, че на "Немо Транс" ООД трябва да се откаже правото на данъчен кредит в размер на 10 181,83 лева за м. 12.2007 година. Административният съд е направил изводи, че разпоредбата на чл. 131 от ЗДДС попада в глава четиринадесета от закона, уреждаща специфични случаи на доставки, каквато е и публичната продан по реда на ДОПК и на ГПК. С оглед специфичността на доставката при публична продан, в чл. 68, ал. 5 от ЗДДС е предвиден и специфичен момент на възникване на правото на приспадане на данъчен кредит и това е датата на издаване на документа (чл. 131, ал. 1, т. 2 от ЗДДС - или в случая датата на издаване на възлагателното постановление). Според първоинстанционният съд нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗДДС обвързва възникването на правото на данъчен кредит с датата на издаване на документа по чл. 131, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, а не с неговото получаване от купувача или с влизането на постановлението в сила. Без значение е по чия вина не е спазено условието на чл. 131, ал. 1, т. 3 от ЗДДС за представяне на постановлението от ЧСИ. В съдебното решение е прието още, че разпоредбата на чл. 18, параграф 1 от Директива 77/388 на Съвета на Европа урежда предпоставките за признаване на данъчен кредит при типични случаи на доставки, уредени в глава шеста на ЗДДС. Доставката по чл. 131 от закона обаче, попада в глава четиринадесета. Решението на ВАДмС е частично неправилно поради следните съображения: Фактите по делото са безспорно установени. Основния спорен въпрос между страните е дали законосъобразно са определени данъчни задължения по ЗДДС в следствие отказ за признаване право на данъчен кредит поради упражняване на правото извън срока по чл. 72 от ЗДДС. Към момента на постановяване на настоящото решение са приети и действат нормите на параграф 18, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗДДС и на чл. 73а от ЗДДС. Доказани са твърденията на пълномощника на дружеството, че спрямо търговеца е налице хипотеза, предвидена в чл. 73а от ЗДДС (в сила от 01.01.2009 година), а именно: - Дружеството е получател по доставка; - Данъкът е изискуем от него като получател;- Търговецът не е упражнил правото си в срока по чл. 72 от ЗДДС; - Доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството на търговеца, като са установени по време на ревизията. Съгласно параграф 18 от ПЗР на ЗИДЗДДС регистрираните лица - получатели по доставката, за които данъкът е станал изискуем като лице - платец по глава осма, до влизането в сила на този закон, които към тази дата не са начислили данък по реда на чл. 86, ал. 1 и/или не са упражнили правото си на данъчен кредит, могат да начислят данъка, съответно да упражнят правото си на приспадане на данъчен кредит в 4-месечен срок от влизане в сила на този закон. В ал. 2 е указано, че когато лицата по ал. 1 са приспаднали данъчен кредит след изтичане на срока по чл. 72, ал. 1, се смята, че правомерно са упражнили правото си на данъчен кредит. Според предвиденото в ал. 3, ал. 2 и чл. 73а се прилагат и за неприключилите към датата на влизане в сила на този закон административни и съдебни производства. Съгласно ал. 4, регистрираните лица, спрямо които е налице влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който не е признато право на приспадане на данъчен кредит за доставки, при които данъкът е изискуем от получателя, и за които би се приложил чл. 73а от този закон, могат да упражнят правото си на приспадане на непризнатия данъчен кредит, като включат протокола за начисляване на данъка за съответната доставка в дневника за покупки за данъчния период януари 2009 г. или за някой от следващите данъчни периоди. Основанието за непризнаване на данъчния кредит по делото, (а оттук и за определяне на данъчно задължение), е включване на постановлението за възлагане в дневника за покупки за м. 12.2007 г., тоест извън срока по чл. 72, ал. 1 от ЗДДС. Към момента на влизане в сила на Параграф 18 от ЗИДЗДДС процесното производство е неприключено, поради което касационната инстанция счита, че неправилно е отказано правото на данъчен кредит и са определени данъчни задължения за м. 12.2007 година в размер на 2 322,28 лева. Законосъобразно приходният орган е начислил обаче лихва в размер на 147,38 лв. с оглед разпоредбата на чл. 175, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. При така установените обстоятелства първоинстанционното решение е неправилно в частта относно определените данъчни задължения и в частта за разноските и е правилно в частта спрямо оспорените лихви. Разноски: За първоинстанционното производство, съразмерно на защитения интерес и след компенсация, съдът присъжда на "Немо Транс" ООД разноски в размер на 40 лв., като при тяхното определяне не взема предвид разноските за адвокатско възнаграждение, тъй като то е било само договорено. За касационното производство се присъждат на дружеството разноски в размер на 20 лева. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на IА отделение