Решение № 4756 от 18.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби срещу решение 1222/26.11.2021 г., постановено по адм. дело 725/2021 г. на Административен съд София област /АССО/, с което е отменено решение 620/17.06.2021 г., постановено от КЗК по преписка K3K-365/2020 г. и преписката е изпратена на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. Първата касационна жалба е от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител главен експерт З. Чолаков, в която са изложени съображения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според КЗК съдът правилно е посочил, че дружеството Аресгаз ЕАД е единственото, притежаващо лицензия за краен снабдител на територия Запад към процесния период, но били неправилни изводите му, че спецификата на лицензионната дейност, както и техническата и законова възможност да извършва дейност по снабдяване на тази територия е вероятно да обуслови по-силна позиция при договаряне. Неправилно било и приетото от съда по отношение на анализа на съответния пазар, тъй като според практиката на Комисията и секторния анализ на пазара на природен газ, съответният географски пазар в случая следва да се определи като национален, обхващащ територията на Република България. Решението на КЗК съдържало и подробен анализ на структурата на пазара, където е налице графика и данни за разпределението на клиенти на природен газ по дружества, но дори и това да не било така при справка в сайта на КЕВР може да се установи, че пазарният дял на Аресгаз ЕАД е едва 13%. Тези проценти и цялостният икономически анализ на КЗК показвали категорично, че позицията на Аресгаз ЕАД на съответния пазар не е по-силна в отношенията с АК Електрик АД, а спорът касаел облигационни отношения и тяхното неизпълнение. На последно място липсата на елемент от фактическия състав на забраната на чл. 37а /отм./ от ЗЗК освобождавала Комисията от задължението за изследване на конкретните клаузи в договора. Иска се отмяната на постановеното от АССО решение и присъждане на разноски за касационното обжалване. Втората касационна жалба е от Аресгаз ЕАД със седалище в гр. София, подадена чрез пълномощниците адвокат Е. Матеина и адвокат А. Грунова. С нея се излагат съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според този касатор съдът погрешно е приложил чл. 37а от ЗЗК, доколкото преходната разпоредба на § 69 от ЗИД на ЗЗК се отнасяла единствено до провеждането на производството, но не и по отношение на евентуални санкции и/или други мерки на принуда. Административният съд не взел предвид разпоредбите на Закона за енергетиката и не познавал принципите на либерализирания пазар на природен газ, като същевременно смесвал различни състави на нарушения на ЗЗК - чл. 37а /отм./ от ЗЗК, който нямал нищо общо с разпоредбата на чл. 21 ЗЗК и разглеждането на въпроса за господстващо положение. Фактът, че Аресгаз ЕАД е единствен притежател на лицензия за снабдяване с природен газ от краен снабдител на територия Запад не правело дружеството господстващо на пазара на доставка на природен газ в България, нито такова с по-силна позиция при договаряне. Твърди се допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като в обжалваното решение АССО не е обсъдил аргументите и доказателствата на заинтересованата страна по делото, съответно не са преценени всички факти и обстоятелства по случая, включително че Аресгаз ЕАД не притежава газопреносна мрежа, а газоразпределителна мрежа и е оператор, и извършва разпределение, а не пренос на природен газ по газоразпределителна мрежа на основание получена лицензия. На последно място се сочи необоснованост на обжалваното решение по отношение на определянето на географския пазар и търсеното от АССО действие от страна на дружеството в противоречие с добросъвестната търговска практика.Аресгаз ЕАД моли съда да отмени решението и да се произнесе по същество, при което да установи, че дружеството не е извършило нарушение на чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът АК Електрик" АД в подробен писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалните представители адвокат И. Янков и адвокат А. Павлов оспорва и двете касационни жалби като неоснователни. Моли съда да ги отхвърли и да потвърди обжалваното първоинстанционно решение, както и да му присъди разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното съдебно решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. Производството пред Административен съд София област е било образувано по жалба на АК Електрик" ЕАД срещу решение 620/17.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-365/2020 г., с което е установено, че Аресгаз ЕАД не е извършило нарушение по чл.37а, ал. 1 от ЗЗК. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения пред него акт и е изпратил преписката на КЗК за произнасяне съобразно указанията, дадени с мотивите на решението. За да постанови този резултат, е приел, че оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Счел е обаче, че при постановяване на решението са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според съда, КЗК не е извършила обективно и задълбочено проучване на правнорелевантните факти и не е събрала относимите към конкретния спор доказателства, което е довело до едностранчиво разглеждане доводите на страните. Също така Комисията била възпроизвела тезата на ответника Аресгаз ЕАД и се е задоволила с теоретични съждения и нормативни цитати, без да изследва релевантните обстоятелства и без да извърши изискуемия цялостен фактически и правен анализ на правоотношенията между спорещите страни. Не била отчетена в конкретния случай степента на зависимост между тях, характерът на дейността им, както и съществуването на алтернативни източници на снабдяване. Първостепенният съд, като е анализирал елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК, е приел че КЗК не е извършила необходимото проучване и проверка с оглед установяване наличието на първия задължителен елемент от фактическия състав на относимата норма, тъй като по силата на чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се следва да се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. В тази връзка било необосновано заключението на Комисията за отсъствие на по-силна позиция при договаряне, като същевременно е основано на вътрешно противоречиви изводи относно позицията Аресгаз ЕАД. АССО е изяснил наличието на вертикална свързаност между жалбоподателя АК Електрик АД и ответното дружество Аресгаз ЕАД, както и характера на лицензионната дейност на последното. При това е направил заключение, че както поради спецификите на посочената дейност, така и поради техническата и законово обусловена възможност/невъзможност за други предприятие да извършват дейност по снабдяване на тази територия, не може да се направи категоричен извод, че Аресгаз ЕАД не заема господстващо положение на територия Запад на пазара на снабдяване с природен газ към крайни клиенти-битови и небитови, което да обуслови и по-силна позиция при договаряне. Според съда, въпреки приетата Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, Комисията е посочила, че изчисляването на пазарният дял на Аресгаз ЕАД на пазара на доставка на дребно с точност представлява трудност, предвид характера и спецификите на пазара на природен газ в България. Изложил е мотиви, че с оглед изричния специален регулаторен режим, който не допуска за една обособена територия да се издава повече от една лицензия за извършване на дейностите по разпределение и снабдяване с природен газ /чл. 43, ал. 2 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, може да се приеме, че на законодателно ниво е ограничена възможността за възникване на конкурентни отношения в дейности, регулирани от посочения закон за определена обособена територия, съставляваща географския пазар. На следващо място, въпреки определения от КЗК териториалния обхват на пазара като национален, първостепенния съд е счел, че в конкретния случай и с оглед съставомерността по чл. 37а от ЗЗК, пазарът /продуктов и географски/следва да бъде анализиран съобразно конкретното правоотношение между Аресгаз ЕАД и АК Електрик АД. Декларативни били и мотивите на КЗК, че услугата доставка на природен газ от краен снабдител за нуждите на крайни клиенти, предлагана от Аресгаз ЕАД, е взаимнозаменяема с оглед структурата на съответния пазар и разпоредбата на чл. 180, ал. 3 от ЗЕ. При това не давали ясен и убедителен отговор на въпроса как на територия Запад, при наличие на единствен лицензиран краен снабдител в лицето на Аресгаз ЕАД, последният няма качеството на по-силна позиция при иначе определен национален георграфски пазар на природен газ. Решението на КЗК било и вътрешно противоречиво и необосновано в частта съдържащата анализ на бариерите за навлизане на релевантния пазар. Комисията не била извършила задълбочено изследване и на втория елемент от състава на чл.37а от ЗЗК, а именно: действие или бездействие в противоречие с добросъвестната търговска практика. Макар съдът да е споделил доводите на КЗК касаещи клаузите по чл. 21, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗК, за съставомерността по чл. 37а от ЗЗК било необходимо изследване какво реално и обективно икономическо основание имат, и доколко се явяват необосновано тежки или дискриминационни като условия за АК Електрик АД. Липсвало цялостно изследване на икономическата обусловеност на цитираните клаузи, както и каква е добросъвестната търговска практика на пазара на доставка на дребно на природен газ. Този извод е направен при съобразяване на разликата между договарянето на санкции и неустойки от облигационно-правна гледна точка и от гледна точка на конкурентното право. На последно място, според АССО, КЗК не е изследвала съществуващите реални възможностите на АК Електрик АД за намиране на алтернативен търговски партньор по отношение доставка на природен газ, различен от Аресгаз ЕАД, което да мотивира в достатъчна степен извода, че последния не притежава по-силна позиция на територия Запад. Не били събрани и доказателства за друг реално действащ доставчик на природен газ в качеството му на краен снабдител, както и не било отчетено, че Аресгаз ЕАД е нормативно задължено да продава природен газ по регулирани цени, утвърдени от КЕВР, съгласно чл. 181, т. 1 от ЗЕ, докато всички други търговци сключват договори при свободно договаряни между страните цени, съобразно чл. 181, т. 2 от ЗЕ. Административният съд е изложил съображения, че КЗК е следвало да конкретизира кой друг субект реално би могъл да достави на АК Електрик АД природен газ, при положение че отговаря на посочените в становището на КЕВР условия. При това съдът е приел, че декларативното вписване в мотивите на оспореното решение, че смяната на доставчика при спазване на договорните условия не е съпроводена с допълнителни задължения за клиента не е обосновано и не е индивидуализирано спрямо конкретното дружество - искател. Обжалваното решение е правилно. На първо място, възраженията на касатора Аресгаз ЕАД, свързани с измененията на ЗЗК с ДВ бр.17 от 2021 г., в сила от 26.02.2021 г., са изцяло неоснователни. Според § 69, ал.1 от ЗИД на ЗЗК, започнатите и недовършени до влизането в сила на този закон производства по глава седма "а" се довършват по досегашния ред. Постановеното решение на КЗК в настоящия случай не е влязло в сила, т.е. производството не е завършено, с оглед произнасянето на настоящата инстанция. Ирелевантно за настоящото производство е принципното несъгласие на касатора с волята на законодателя при приемането на разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК, както и с обществената й значимост за различните стопански сектори. Предмет на производството, развило се пред органа по конкуренция е било установяването на евентуално извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК. С ал. 1 на тази разпоредба се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Според изр. 2 недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения. За да е налице нарушение по смисъла на цитираната разпоредба следва да са налице следните кумулативно зададени елементи: действие или бездействие на предприятие; това предприятие да има по-силна пазарна позиция при договарянето; това поведение да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; това поведение да уврежда или да може да увреди интересите на друго предприятие, което има качество на по-слабата страна при договарянето, както и на потребителите. Това означава, че при наличие на действие, респ. бездействие от страна на предприятие, каквито в случая безспорно са налице, първата предпоставка, която следва да се установи е наличието на по-силна позиция при договаряне на едната от спорещите страни. Текстът на чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК задава критериите, въз основа на които следва да се прецени наличието или липсата на по-силна позиция при договаряне, които са: 1. характеристиките на структурата на съответния пазар и 2. конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници, канали на разпространение и/или клиенти. Както правилно е установил административният съд, посочените критерии не са обсъдени от КЗК, по начин по който да бъдат отчетени спецификите на чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК. Комисията, макар и правилно да е определила продуктовия пазар като пазар на доставка на дребно на природен газ за нуждите на крайните стопански потребители е основала изводите си за обхвата на географския пазар като национален, без да анализира в необходимата степен приложимостта на разпоредбата на чл. 43, ал. 2, т. 1 и т. 2а от ЗЕ. Според нея за една обособена територия се издава само една лицензия за снабдяване с електрическа енергия или с природен газ от крайни снабдители. При положение, че КЗК е установила, че Аресгаз ЕАД е титуляр на издадени от КЕВР лицензия Л-462-08 от 18.03.2016 г. за дейността разпределение на природен газ и лицензия Л- 462-12 от18.03.2016 г. за дейността снабдяване с природен газ от краен снабдител за обособена територия Запад, в чийто обхват попада и гр. Радомир, неизяснено остава обстоятелството защо географският пазар се определя като национален. Действително, според цитираното от КЗК решение М/3696-E.ON/MOL