Решение № 9788 от 17.10.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" (ОДОП) София при Централно управление (ЦУ) на Националната агенция за приходите (НАП), чрез юрк. Т. Бакърджиева, против Решение 8085/30.12.2022 г., постановено по адм. д. 2150/2022 г. по описа на Административен съд София - град. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва заключението на първоинстанционния съд за неправилно изземване на преписката от компетентния орган по приходите и възлагането на правомощия за решаването на въпроса на друг, равен по степен орган. Твърди се, че от представените доказателства по делото се установява основанието за промяна в състава на ревизиращия екип. Поддържа становище за валидност на ревизионния акт (РА) и издаването му при спазване на всички процесуално- и материалноправни изисквания на закона. Формулира искане за отмяна на съдебното решение като неправилно и незаконосъобразно и постановяване на ново по същество, с което РА да бъде потвърден. Претендира присъждане на разноски, включващи юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и платената държавна такса. Ответникът - А. Ликов, [ЕГН], чрез адв. Т. Златанов, оспорва основателността на касационната жалба по аргументи, изложени в писмен отговор. Отправя алтернативни искания първоинстанционното решение да бъде оставено в сила или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Претендира заплащане на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция на основание чл. 38, ал. 2 ЗА в размер на 1 428,68 лв. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея. Разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София град е бил РА Р-22221521000450-091-001/26.10.2021 г., издаден от Т. Герасимов, орган - възложил ревизията и Л. Пенева - ръководител на ревизията, потвърден изцяло с Решение 81/17.01.2022 г. на директора на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, с който на А. Ликов са установени задължения за годишен и авансов данък като ЕТ по Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) за ревизираните периоди от 01.01.2016 г. до 31.12.2017 г. в размер на 8 149,83 лв. и лихви за просрочие в размер на 3 279,96 лв. След като се е произнесъл по допустимостта на оспорването, първоинстанционният съд е извършил проверка по отношение на валидността на РА и е приел същия за нищожен като издаден от некомпетентен орган. Решаващият съд е мотивирал заключението си от правна страна с разпоредбата на чл. 7, ал. 3 ДОПК и извод за допуснато нарушение при формирането на състава на ревизиращия екип, издал РА. На първо място е отбелязано, че ревизионното производство е образувано със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) Р-22221521000450-020-001/27.01.2021 г., издадена от Т. Герасимов, който е оправомощен по надлежния ред да изпълнява функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК и правомощията по чл. 7, ал. 3 ДОПК. Със ЗВР в състава на ревизиращия екип са определени Е. Нанков главен инспектор по приходите ръководител на ревизията и С. Димитрова. С последващата ЗИЗВР Р-222215210004501-020-002/26.05.2021 г. на основание чл. 113, ал. 3 ДОПК е извършена промяна в персоналния състав и ръководителят е заменен с Л. Пенева главен инспектор по приходите. Същата е участвала при издаването на Ревизионен доклад (РД) Р-22221521000450-092-001/27.09.2021 г. и обжалвания РА Р-22221521000450-091-001/26.10.2021 г. Съгласно направените изводи, разпоредбата на чл. 7, ал. 3 ДОПК допуска изземване на компетентност в строго определени хипотези, които са уточнени в решението. В тази насока възложителят на ревизията - Т. Герасимов е имал правомощие по чл. 7, ал. 3 ДОПК, но по делото няма данни за издаден нарочен акт по неговото надлежно упражняване. От друга страна, разпоредбата на чл. 113, ал. 3 ДОПК допуска изменение във всички параметри на първоначалната ЗВР, но замяната на органа ръководител на екип, е предпоставена от издадена заповед на основание чл. 7, ал. 3 ДОПК. Участието на ненадлежен орган по приходите в издаването на РА е съществен порок, който обуславя нищожността на акта съгласно чл. 146, т. 1 АПК във вр. с § 2 ДР ДОПК и чл. 160, ал. 2 ДОПК. Обжалваното решение на Административен съд София град е валидно и допустимо, но неправилно. Основателно е оплакването на касатора за неправилна преценка на доказателствата от страна на първоинстанционния съд. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 3 ДОПК, в приложимата редакция (ДВ, бр. 105 от 2020 г., в сила от 01.01.2021 г.), горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения или невъзможност, произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите, съответно публичния изпълнител, водеща до отпадане на компетентността, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Законът допуска горестоящият орган да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентен орган по приходите единствено при изчерпателно изброени хипотези. Неправилни са развитите мотиви от съда в тази насока, включително за липсата на основание за изземване на компетентността и обективните обстоятелства в настоящия случай. От представеното на л. 70 по делото Решение Р-22221521000450-098-001/26.05.2021 г., издадено от Т. Герасимов - началник сектор при ТД на НАП София се установява, че фактическото основание за изземването на процесната ревизионна преписка е назначаването на ръководителя на ревизията - Е. Нанков на длъжност директор на ТД на НАП София, считано от 18.05.2021 г. В решението от 26.05.2021 г. е посочено и че правомощията по извършване се възлагат на Л. Пенева. Следователно предпоставките за определяне на друг орган по приходите възложител на ревизията са били доказани по делото, видно от приложените доказателства към административната преписка. В допълнение към касационната жалба касаторът представя и конкретната Заповед за назначаване 367/17.05.2021 г., издадена на основание чл. 16 ЗДСл. от ИД на НАП. Със ЗИЗВР Р-22221521000450-020-002/26.05.2021 г. на основание чл. 113, ал. 3 ДОПК законосъобразно е извършена промяната в персоналния състав на ревизиращия екип, издал процесния РА Р-22221521000450-091-001/26.10.2021 г. Първоинстанционното съдебно решение, допълнено в частта на разноските с Определение 1018/02.02.2023 г. и Определение за поправка на ОФГ 1238/09.02.2023 г. по същото дело, следва да се отмени като неправилно и делото да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав по същество. Оплакванията на А. Ликов за необоснованост и незаконосъобразност при издаването на РА Р-22221521000450-091-001/26.10.2021 г., потвърден изцяло с Решение 81/17.01.2022 г. на ДД ОДОП София при ЦУ на НАП, не следва да се обсъждат за първи път от касационната инстанция. На основание чл. 226, ал. 3 АПК касационната инстанция не се произнася по исканията на страните за присъждане на разноски, като при новото разглеждане на делото административният съд следва да се произнесе и относно разноските за водене на делото във Върховния административен съд. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. 1, пр. второ АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,