Решение № 4439 от 26.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Ергодом" ООД срещу решение 5388 от 30.08.2022 г. по адм.д. 919/2022 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РД-11-33/10.01.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектно предложение с референтен номер BG16RFOP002-2.89-4436 по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.089 Подкрепа за малки предприятия с оборот над 500 000 лева за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID 19 по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че не може да се направи преценка дали деянието попада в състав на престъпление по НК. Видно от представените пред административния орган: свидетелство за съдимост, издадено от Прокуратурата към Първоинстанционния съд на Серес протокол 32031/03.12.2021г., Съдебно решение 6954/14 на тричленния съд за средни престъпления на Солун, Гърция, правни становища, както и представената извадка от гръцкото законодателство деянието, за което е наложено наказание е неплащане на потвърдени задължения в полза на държавата за период от повече от 4 месеца, които надхвърлят 50 000 евро, цитирано е в решението на наказателния съд в гр. Солун. В него са цитирани актовете, с които са установени данъчните задължения от данъчните органи - списък на задължения под номер 166/2013г. на първа публична финансова служба на град Тесалоники (Солун), без това да навежда към извод, че са установени в резултат на извършено престъпление (напр. укриване на данъци, недекларариране на суми и др.). Сочи, че от представените по делото доказателства се установява, че деянието, за което е наложена осъдителна присъда на лицето К. Папафилипу не е криминализирано според българското законодателство, тъй като съгласно действащото българско законодателство, неплащането на данъци за период повече от 4 месеца не е престъпление. Съгласно чл. 25 пap. 1В от Закон 1882/1990г., видно от предоставеното извлечение, умишленото ненавременно плащане на публични задължения е: неплащането на задължения към публични финансови институции, митници, юридически лица на публичното право, дружества и организации от широкия публичен сектор за повече от четири месеца. Субект на престъплението по чл. 25, пap. 1В от Закон 1882/1990 г., е всяко лице, което дължи на държавата определена сума парични средства, а изпълнителното деяние на престъплението по чл. 25, пap. 1В е осъществено, само въз основа на бездействието на субекта водещо до неплащане на изискуемите публични задължения, в определения за това период от време. Излага доводи, че въпреки депозираните документи и правни становища, съдържащи необходимите разяснения, доказателства и аргументи, административният съд не е взел предвид точното съдържание на чл. 25 пap. 1В от Закон 1882/1990г., както и номер 25, чл. 3, параграф 1 на Закон 3943/2011 г., във връзка с общите разпоредби на чл. 12, 18б, 26 пap. 1, 27 пap. 1, 53, 57 и 79 от Наказателния кодекс на Република Гърция, квалифицирано като умишлено ненавременно плащане на публични задължения. Счита, че съгласно чл. 43 КМЧП съдът е следвало служебно да установи съдържанието на чуждото право, което е от съществено значение за решаване на спора Съдът е бил длъжен служебно да установи съдържанието на правото на Република Гърция по въпросите които счита за неизяснени в процеса, а именно механизма на извършеното деяние и в какво се състои изпълнителното деяние, за което на жалбоподателя му е било наложено наказание. Според жалбоподателя съдът неправилно приел за неоснователни твърденията в жалбата, че административният орган е следвало да информира кандидата, че не смята предявените документи за достатъчни и да укаже на кандидата да представи допълнителни доказателства, което противоречи на въведеното в чл. 9, ал. 2 от АПК задължение за административния орган да събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица. В настоящия случай административният орган е следвало да информира жалбоподателя, че не счита предоставените от него доказателства за достатъчни за изясняване на липсата на пречка за отпускане на финансова помощ и да му укаже, че следва да ангажира допълнителни доказателства за тяхното установяване. Административният орган е достигнал до извода, че предоставените доказателства не са достатъчни за установяване на съдържанието на гръцкото законодателство по отношение на състава на престъплението, за което е било наложено наказанието, но не е информирал за това жалбоподателя. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че съдът правилно е приел изводът на УО на ОПИК, че не са представени конкретни данни и доказателства, от които да се установи по несъмнен начин, че съставът на нарушението, за което с присъда е наложено процесното наказание на управителя на Ергодом" ЕООД, не следва да се счита за аналогичен на съставите по чл. по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353 от Наказателния кодекс. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че с покана на основание чл. 36, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, кандидатът "Ергодом" ООД е бил надлежно поканен чрез модул Комуникация с УО" в ИСУН 2020 в срок до 30 (тридесет) календарни дни, считано от 24.11.2021 г. да предостави посочените в поканата доказателства, че отговаря на изискванията за бенефициент. В електронната система е отчетено потвърждение за получаването чрез отваряне на комуникацията на 24.11.2021 г. през профила на кандидата, съответно 30- дневният срок за представянето на всички изискуеми документи изтича на 29.12.2021 г. В рамките на 30-дневния срок кандидатът представил копие от свидетелство за съдимост, издадено от Прокуратурата към Първоинстанционния съд на Серес протокол 32031/03.12.2021г. относно съдебното състояние на лицето К. Папафилипу - управител на кандидата Ергодом ООД (според публично оповестените данни в ТР и РЮЛНЦ) и Съдебно решение 6954/14 на тричленния съд за средни престъпления на град Тесалоники (Солун). Видно от представените за лицето документи с Решение от 6954 от 25.06.2014 г. ТРИЧЛЕНЕН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД НА ГРАД СОЛУН му е наложил с присъда наказание за умишлено ненавременно плащане на публични задължения. В отговор на запитвания от страна на Управляващия орган, кандидатът представил разяснения от адвокат и съдържанието на визираните в присъдата норми от 23 и 29.12.2021 г. Изложено е становище, че деянието, за което на лицето е наложно наказание с присъда не е криминализирано и няма аналог в българския Наказателен кодекс. Прието е, че не са представени конкретни данни и доказателства, в какво се състои изпълнителното деяние, за което на лицето е наложено с присъда наказание (неплащането на потвърдени задължения в полза на държавата за период от повече от четири месеца, които надхвърлят 50 000 евро). Видно от представеното удостоверение за съдебния статус на лицето К. Папафилипу, е бил осъден от Наказателен съд гр. Солун, Гърция за извършено престъпление, квалифицирано като Ненавременно плащане на публични задължения". На лицето е наложено наказание за извършеното престъпление от съответен компетентен съд в Гърция и посоченото наказание е удостоверено с документ за съдебния статус на лицето , вписано като представляващ кандидата в Търговския регистър и РЮЛНЦ. В Наказателния кодекс на Р. България Глава седма Престъпления против финансовата, данъчната и осигурителните системи от Особената част на НК са инкриминирани деяния по различни състави на чл. 253-260в, за които дееца носи наказателна отговорност и някои от тях биха могли да бъдат приети за аналогични на посоченото в удостоверението за лицето престъпление неплащане на потвърдени задължения в полза на държавата за период от повече от четири месеца , които надхвърлят 50 000 евро". В допълнение е прието, че ал. 3 на чл. 248а НК третира като утежняващо вината обстоятелството, когато деянието е извършено от лице, което управлява или представлява юридическо лице или гражданско дружество, или от търговец Същевременно съставите по чл. 255, 255а и 255б на НК, които инкриминират различни деяния свързани с избягване на установяване и/или с плащане и/или укриване на различни видове публични задължения попадат в ограничителните условия по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП, към който препраща чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и представляват пречка за отпускане на помощ спрямо кандидат, за чийто представляващ е установено наличието на тази пречка. Направен е извод, че до 29.12.2021 г., когато изтича 30-дневния срок, кандидатът не е представил доказателства, че съставът за който с присъда е наложено наказание не следва да се счита за аналогичен на съставите по чл. 248а НК и че лицето, което го представлява не е осъждано с влязла в сила присъда за престъпление, аналогично на тези по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от приобщеното съдебно решение 6954/14 на тричленния съд за средни престъпления на град Солун, се установява, че от документите, прочетени в съдебното заседание се е доказало, че обвиняемият в град Солун на 02.01.2012 г., докато срещу него са потвърдени задължения в полза на държавата за период от повече от четири месеца той умишлено не ги е платил, като задълженията надхвърлят общо 50 000 евро. По-конкретно, съгласно списъка на задълженията под номер 166/2013 г. на първа Публична финансова служба на град Солун, който е приложен и придружава като неразделна част от обвинителния акт с протокол 43956/2013 г. на началника на горната данъчна служба, индивидуалните задължения на обвиняемия възлизат на сума в размер на деветдесет и три хиляди шестстотин седемдесет и четири евро и шестдесет и три цента (93 674,63), които са станали просрочени и платими към посочената по-горе календарна дата. Видно от съдебното решение изводът за извършено престъпление е направен на база на следните доказателства: молба за наказателно престъпление, таблица за дължимото 166/2013 г., две удостоверения за неизвестно местожителство на обвиняемия и протокол 39844/20.06.2014 г. документ на пета публична финансова служба на град Солун. В мотивите на решението е посочено следното: Тъй като деянието, за което е признат за виновен, обвиняемият е предвидено и се наказва съгласно членове: 25§1В от Закон номер 1882/1990, както и номер 25 съответно от член 3 параграф 1 на Закон 3943/2011 г. във връзка с общите разпоредби на член 12,18б, 26§1, 27§1, 53, 57 и 79 от Наказателния кодекс на Република Гърция. наказателната отговорност на лицето е била заменена с административна. Представен в превод Закон 1882/1990 - член 25 Наказателно престъпление за неплащане на задължения към държавата., който е със следния текст: 1. Нарушаването на срока за плащане, съгласно действащите към момента разпоредби, на задълженията към държавата, които са удостоверени пред компетентните служби, ако се отнася до неплащане на три последователни вноски, или при изплащане на дългове на еднократна сума над два месеца от края на момента на тяхното плащане, се преследва по искане на ръководителя на горепосочените служби до прокурора на Първоинстанционния съд по седалището им и се наказва с лишаване от свобода: а) Най-малко четири месеца в случай на удържани данъци и най-малко два месеца в случай на други данъци и дългове като цяло, при условие че размерът на просрочените задължения за плащане на дълга, заедно с всякакви допълнителни такси, надвишава сто хиляди (100 000) драхми в случай на удържани данъци и 300 000 (триста хиляди) драхми в случай на други данъци и дългове като цяло. б) Най-малко шест месеца в случай на удържани данъци и най-малко четири месеца в случай на други данъци и задължения като цяло, при условие че размерът на просрочените задължения за плащане на дълга, заедно с всякакви допълнителни такси, надвишава петстотин хиляда (500 000) драхми в случай на удържани данъци и един милион (1 000 000) драхми в случай на други данъци и дългове като цяло. в) Най-малко една година в случай на удържани данъци и най-малко шест месеца в случай на други данъци и дългове като цяло, при условие че просрочената сума за плащане на дълга, заедно с всякакви допълнителни такси, е повече от един милион (1 000 000) драхми в случай на удържани данъци и един милион петстотин хиляди (1 500 000) драхми в случай на други данъци и дългове като цяло . Приобщен е превод и на Параграф 1 на член 25 от Закон 1882/1990, който е заменен, както следва: 1. Който не изплати задълженията си към публичните финансови институции (DOY) и митниците към държавата, юридическите лица на публичното право, дружества и организации от широкия публичен сектор за срок повече от четири месеца, се наказва с лишаване от свобода: (а) до една година, ако общият дълг по някаква причина, включително всякакви лихви или допълнителни такси до датата на съставяне на списъка на дълговете, посочен в параграф 5, надвишава сумата от пет хиляди