Решение № 14572 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9085/2018 г.

Решение № 14572 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9085/2018 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 3319 от 18.05.2018 г., постановено по адм. д. № 9434/17 г. Административен съд - София град, първо отделение, 3-ти състав, е обявил нищожността на ревизионен акт № Р – 22002216001114 - 091 – 001/21.10.2016 г., издаден от органr по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 161 от 06.02.2017 г. на директора на Д"ОДОП"-гр. София. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Н. К. в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди обжалвания ревизионен акт. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба "Рекламни решения 2013" – ЕООД гр. София не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд – София-град е обявил нищожността на ревизионен акт № Р – 22002216001114 - 091 – 001/21.10.2016 г., издаден от органr по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 161 от 06.02.2017 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. София, с който на "Рекламни решения 2013" ЕООД в резултат на непризнато право на данъчен кредит са определени задължения за ДДС в размер на 38 803, 62 лв. и лихви за забава в размер на 8 824, 98 лв. Посочено е, че извършената ревизия е повторно след отмяна на първоначално съставен ревизионен акт и връщане на преписката за извършване на нова ревизия. Съдът е описал установената фактическа обстановка относно провеждане на ревизията, в това число подробно е изложил отделните заповеди и органите, които са ги издали. Анализирайки същите, е направен извод, че издаденият ревизионен акт се явява нищожен. Систематизирани, мотивите на административния съд в тази насока са следните: 1. Съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /в приложимата редакция в сила от 01.01.2013 г. /, ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията в 14-дневен срок от подаване на възражение или изтичане на срока за подаване на възражение. В случая ревизията е възложена със заповед за възлагане на ревизия № Р – 22002216001114 – 020 – 001 от 19.02.2016 г., издадена от Д. Я., на длъжност началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София. Всички последващи заповеди, с които ревизионното производство и спряно и впоследствие възобновявано, също са издавани от Д. Я., от което следва, че тя е органът по приходите, възложил ревизията. 2. По делото на л. 39 е приложена заповед № РД – 01 – 1208 от 03.10.2016 г., с която във връзка със заповед № 2893 от 21.09.2016 г. за преназначаване на Д. Я. от длъжност началник сектор "Ревизии" в ТД на НАП – София на длъжност директор офис Кюстендил, е наредено на Е. С., изпълняваща длъжността началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София, ИРМ Кюстендил, да издава заповеди в хипотези на чл. 113, ал. 2 ДОПК и ЗОКО по реда на чл. 119, ал. 2 ДОПК за конкретно посочени неприключили към 03.10.2016 г. ревизионни производство, в това число и това на "Рекламни решения 2013"-ЕООД. 3. Така представената заповед не обосновава извод за компетентност на Е. С. да издаде процесния ревизионен акт в качеството й на орган, възложил ревизията. 4. По делото не са ангажирани доказателства, а и не се твърди от ответника, че С. е действала при условията на заместване на възложилия ревизията орган, същата не е издавала заповеди по чл. 113, ал. 3 ДОПК, касаещи процесната ревизия, поради което няма качеството на орган, възложил ревизията. 5. Нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК е императивна, ясна и конкретна, поради което орган, който не е възложил ревизията и не действа при условията на заместване, не разполага с материална компетентност да издаде ревизионния акт. В случай такава некомпетентност е налице по отношение на Е. С. 6. По делото не са ангажирани и доказателства относно това кое е наложило отстраняването на органа по приходите, възложил ревизията, който изрично е оправомощен от органа по чл. 112, ал. 2 ДОПК. Промяната на заеманата длъжност не обуславя невъзможността той да изпълнява задълженията си на орган, възложил ревизията. В случая не е допустимо изземване и съответно възлагане компетентността по чл. 119, ал. 2 ДОПК на друг орган, различен от органа възложил ревизията. 7. Изложеното не се опровергава от приетата по делото заповед № РД – 01 – 1208 от 03.10.2016 г., с която Е. С. е оправомощена да възложи ревизията на "Рекламни решения 2013"-ЕООД. Това е така, тъй като към момента на издаване на посочената заповед вече има издадена заповед за възлагане на ревизия и е съставен ревизионен доклад, а С. не е била компетентна да издаде ревизионния акт, предвид липсата на решение по чл. 7, ал. 3 ДОПК и така и на някое от основанията по чл. 7, ал. 3 за изземване на преписката от възложилия ревизията орган – отвод, самоотвод или трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. На основание гореизложеното е направен краен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган, което е такъв съществен порок, че прави издаденият ревизионен акт нищожен и не следва да бъде извършвана последваща проверка по материалната му законосъобразност. Решението на Административен съд – София град е не правилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Основните оплаквания на касатора за неправилност на решението на административния съд поради наличие на всички отменително основания за неправилност по чл. 209, т. 3 АПК. Навеждат се доводи, че първоинстанционния съд неправилно е приел, че ревизионния акт е нищожен поради липса на компетентност на лицата, които са го издали, като доказателства в тази насока са били представени по делото, но неправилно са били интерпретирани от съда. По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: По делото няма спор, че първоначалната заповед за издаване на ревизия, както и последващите заповеди за спиране и възобновяване на ревизионното производство, са издадени от Д. Я. Същата е преназначена на длъжност "началник сектор" със заповед № 20. 13 от 30.10.2012 г. /л. 5 от настоящето дело/, съответно със заповед № 2893 от 21.09.2016 г. на изпълнителни директор на НАП /л. 6 от делото/ е преназначена от тази длъжност на длъжност директор на офис-гр. Кюстендил. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, длъжност в администрацията е нормативно определена позиция, която се заема по служебно или по трудово правоотношение, въз основа на определени изисквания и критерии, свързана е с конкретен вид дейност на лицето, което я изпълнява, и се изразява в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика. След като Д. Я. е преназначена на длъжност директор на офис, то е логично да се предполага, че новата и длъжност има функции, задължения и изисквания, които се различават от заеманата до преназначаването длъжност началник сектор в отдел "Ревизии" на дирекция "Контрол" при ТД на НАП – гр. София и не е в състояние да изпълнява служебните си задължения на орган, възложил ревизията. Поради това е налице хипотеза по чл. 7, ал. 3 ДОПК, която е дала основание на органа по приходите да издаде нарочна заповед - № РД – 01 – 1208 от 03.10.2016 г. на директора на ТД на НАП-гр. София /л. 39 и сл. от първоинстанционното дело/, с която Е. С. е оправомощена да издава заповеди по чл. 113, ал. 3 ДОПК, както и заповеди за определяне на компетентен орган при условията на чл. 119, ал. 2 ДОПК за ревизии, възложени до 31.12.2012 г., както и ревизионни актове по реда на чл. 119, ал. 2, по отношение на ревизионни производства, възложени след 01.01.2013 г. и не приключили към 03.10.2016 г., като по т. 30 фигурира ревизията на "Рекламни решения 2013"-ЕООД. Предвид така представените доказателства неправилно е прието от съда, че Е. С. не е притежавала компетентност да издаде процесния ревизионен акт съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК. При така описаните доказателства следва да бъде прието, че лицата подписалите ревизионния акт са били надлежно оправомощени да извършат това, от което следва извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК и приемайки друго, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона. Допуснатото съществено процесуално нарушение обуславя необходимостта на отмяна на решението на Административен съд – София град, като при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът следва да се произнесе по същество по законосъобразността на оспорения ревизионен акт. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по въпроса за разноските за водене на делото за настоящата съдебна инстанция – чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,