Решение № 9245 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4052/2009 г.

Решение № 9245 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4052/2009 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Кристина- 44-Петър Тошев" - гр. София, чрез процесуалния представител - адв. Г. Жеков, против решение от 28.12.2008 г., постановено по адм. дело № 1117 от 2007 г. по описа на Софийския градски съд - административно отделение, с което е отхвърлена изцяло жалбата на ЕТ "Кристина-44 Петър Тошев" - гр. София, против ДРА № 2 от 21.02.2005 г., издаден от ръководител на екип при ДП "Възраждане" при ТДД - София, частично потвърден с решение № 2844 от 26.10.2005 г. на директора на РДД - гр. София. В касационната жалба се релевират оплаквания за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че решението е неправилно, тъй като процесният ДРА е нищожен поради това, че към момента на възлагането на ревизията е бил изтекъл специалният преклузивен срок по чл. 19, ал. 3 ДПК (отм.) за ревизия в случай на смърт на физическо лице. Излага съображения за това, че към момента на издаване на АВДР срокът по чл. 19, ал. 3 ДПК (отм.) е бил изтекъл и ревизия не би могла да започне. Твърди също така, че съдът не е обсъдил и аргументите относно незаконосъобразността на издадения ДРА. По подробни съображения в този смисъл моли съда да отмени обжалвания ДРА като незаконосъобразен. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София, оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, след като прецени допустимостта на жалбата, изложените в нея касационни основания и доказателствата по делото, приема за установено следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение Софийският градски съд е отхвърлил като неоснователна и недоказана жалбата на ЕТ "Кристина-44-Петър Тошев" - гр. София, против ДРА № 2 от 21.02.2005 г., издаден от ръководител на екип при ДП "Възраждане" при ТДД - София, частично потвърден с решение № 2844 от 26.10.2005 г. на директора на РДД - гр. София. За да постанови това решение, съдът е приел, че обжалваният пред него ДРА е издаден от компетентен орган в съответната форма и при спазване на производствените правила. Приел е също така, че преките доставчици не са намерени на посочените адреси, не са представени изисканите от тях доказателства и се потвърждават констатациите на акта за неизпълнение на изискванията на чл. 64, т. 2 ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 55, ал. 6 ЗДДС и чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Съдът е посочил, че по делото е назначена съдебно-счетоводна експертиза, която е извършила проверка по документите в данъчната преписка и материалите по делото по отношение на 10 преки доставчици, без "Аура" ЕТ, като вещото лице не е осъществило контакт с представителите на фирмите, не е извършена проверка в счетоводството на фирмите и не е направена справка има ли начислен данък по сметка на РБ. Изложени са съображения и за това, че по делото не са оборени изводите на данъчните органи за нереалност на доставките и не са представени доказателства за наличността и изпълнението на условията на чл. 64 ЗДДС (отм.). Съдът е посочил, че за нито един от преките доставчици в хода на съдебното дирене не са оборени констатациите в ДРА за липса на доставка, за изплащане на данъчната основа на фактурите и за начисляване на данъка към РБ, поради което е приел за верни изводите на данъчните органи за наличие на обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС поради непредставяне на доказателства, както и поради това, че не са представени ДРА за извършени данъчни проверки на преките доставчици, за да се установи има ли двойно начисляване на данъка в РБ, в случай че същите фактури са предмет на друга данъчна ревизия. По тези съображения съдът е отхвърлил жалбата. Така постановеното решение е правилно и законосъобразно. В тежест на касатора, който претендира правото на данъчен кредит, е било задължението да докаже наличието на всички кумулативно изискуеми предпоставки на чл. 64 ЗДДС, за да се признае правото на данъчен кредит по доставките, за които са издадени фактури от ЕТ "Стивън - Ст. Василев", ЕТ "Маойк - Марина Дамянова", ЕТ "Емануил Минков - ММ-Стоян Василев", ЕТ "Кева - Бисер Радославов", ЕТ "Васил Стоянов - АС-Мариан Ангелов", "Хелиос" ЕООД, "Мобилфлекс" ЕООД, "Даоком" ЕООД, "Никтор" ЕООД, "Темпо 2001" ЕООД и ЕТ "Аура - Драган Петров". Предвид това, че доставчиците - издатели на фактурите, не са били намерени на посочените адреси и не са представили изискуемите доказателства във връзка с начисляване на данъка и извършване на доставката, данъчните органи са направили извода за липса на начисляване на данъка като задължение към бюджета в счетоводството на доставчиците по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС и неизпълнение на изискването на чл. 64, т. 2 ЗДДС, както и за липса на реално осъществени доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС и за наличие на обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Тези констатациите не са били оборени. Съдът не е кредитирал заключението на вещото лице, тъй като последният въпреки поставената му задача да извърши посещение на данъчните адреси на доставчиците и да провери счетоводните документи не е могъл да осъществи контакт с последните и не е проверил счетоводството им, а заключението е изготвил единствено въз основа на материалите по делото. Предвид това правилно съдът е приел, че не са оборени констатациите в ДРА за липса на доставка и за неначисляване на данъка в счетоводството като задължение към бюджета. Неоснователно е основното възражение, което се поддържа в касационната жалба - за нищожност на ДРА поради нарушение на разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ДПК (отм.), който срок касаторът счита, че е преклузивен. По този въпрос Върховният административен съд се е произнесъл с отменително решение № 7527 от 12.07.2007 г. по повод първоначалната касационна жалба по дело № 11095 от 2006 г., като е посочил, че в случая тази разпоредба е неприложима, тъй като след смъртта на физическото лице, действало като ЕТ, не е било вписано заличаване от Търговския регистър по реда на чл. 60а, т. 2 от ТЗ, а по изрична молба на наследника Петър Тошев същият е поел предприятието и е продължил дейността. Лицето, действащо като ЕТ "Кристина-44-Цветанка Тошева", е починало на 13.08.2004 г., а с решение № 3 от 23.09.2004 г. на СГС - фирмено отделение, по ф. дело № 9411 от 1990 г. е вписано по партидата на търговеца поемане на предприятието от ЕТ "Кристина-44-Цветанка Тошева" от наследника й - нейния син Петър Петров Тошев. С АВДР № 673 от 13.10.2004 г. е възложено извършване на данъчна ревизия на ЕТ "Кристина-44-Петър Тошев" в качеството му на собственик, придобил търговско предприятие и действащ като едноличен търговец, като ревизията е приключила с издаване на процесния ДРА, така че в случая касаторът неправилно се позовава на разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ДПК (отм.), тъй като не е извършвана ревизия на починало физическо лице, а на действащ търговец. По изложените съображения и тъй като не се установиха твърдяните касационни основания за отмяна, следва обжалваното решение да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - първо отделение,