Решение № 3707 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 313/2009 г.

Решение № 3707 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 313/2009 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Иван Стоянов Данчев, подадена чрез пълномощника му адвокат Иван Филипов Иванов от АК - Плевен, срещу решение № 13295 от 4.12.2008 г., постановено по административно дело № 12964/2007 г. на Върховния административен съд - трето отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора против заповед № КВ-1217/15.11.2007 г. на министъра на отбраната на Република България. Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - министърът на отбраната на Република България, чрез упълномощения юрисконсулт Михаил Благоев Златков, оспорва касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството по чл. 145 и сл. от АПК е оспорената от Иван Стоянов Данчев от гр. Плевен заповед № КВ-1217/15.11.2007 г. на министъра на отбраната на Република България, с която на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВС е прекратен договора му за кадрова военна служба и същият е освободен от длъжност и от кадрова военна служба в поделение 52090 - Долна Митрополия и е зачислен в мобилизационния резерв. С постановеното решение по делото тричленният състав на Върховния административен съд - трето отделение е отхвърлил жалбата на касационния жалбоподател, като неоснователна. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че административният орган (министърът на отбраната) е изпълнил изцяло процедурата по чл. 203, ал. 2 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС) и не са налице поддържаните в жалбата основания за отмяна на заповедта. Този извод е направен при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. От данните по делото е видно, че със заповед № КВ-113 от 2.02.2007 г., изменена със заповед № КВ-306 от 28.03.2007 г., министърът на отбраната е определил датата 31.05.2007 г. като краен срок на годишното разместване на кадровите военнослужещи в Българската армия и датата 1.06.2007 г. като дата, на която влизат в сила новите мирновременни щатове на поделенията и корекциите в съществуващите такива. С т. 7.1. от тази заповед (МЗ № КВ-113) министърът на отбраната е упълномощил командващия на Военновъздушните сили да назначи комисии за извършване на подбора в поделенията на ВВС, в които се извършват организационно-щатни промени. Организационно-щатните промени в Българската армия се разпореждат от министъра на отбраната или от началника на Генералния щаб на Българската армия (арг. чл. 128б, ал. 1, т. 2 ЗОВС и чл. 200, ал. 1, т. 3 ПКВС). Поради това първото обстоятелство, което подлежи на съдебна проверка при оспорване на уволнение по чл. 128б, ал. 1, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС), е дали има разпоредени от министъра на отбраната или от началника на Генералния щаб организационно-щатни промени, които засягат поделението, в което е бил на кадрова военна служба оспорващият. В доказателствата по административно дело № 12964/2007 г. на ВАС, трето отделение не се съдържа заповед на министъра на отбраната или на началника на Генералния щаб, с която се разпореждат организационно-щатни промени в поделението, в което е бил на кадрова военна служба жалбоподателят Иван Стоянов Данчев. Приложена е обаче заповед № К-153 от 29.03.2007 г., подписана от заместник командващия Военновъздушните сили, с т. 5 на която се разпорежда следното: В изпълнение на т. 1 от заповед № ОХ-010 от 27.03.2007 г. на министъра на отбраната и заповед № К-102 от 29.03.2007 г. в поделенията на ВВС да се извършат следните организационно-щатни промени:. . . " Подточка 5.2. от тази т. 5 разпорежда:" Поделение 52090 - Долна Митрополия и поделение 24870 - Долна Митрополия да се реорганизират в поделение 52090 - Долна Митрополия. . . по щат Ф-5514. . . (следва да се отбележи, че по делото не са изискани и приети цитираните МЗ № ОХ-010 от 27.03.2007 г. и заповед № К-102 от 29.03.2007 г. на началника на Генералния щаб на Българската армия, както и щат Ф-5514, въпреки че с жалбата си до съда оспорващият изрично е направил искане за събирането им). С жалбата си пред първата съдебна инстанция касационният жалбоподател е инвокирал доводи, че липсва утвърждаване на щатове за поделения от Българската армия, което е нарушение на чл. 200, ал. 1, т. 3 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС), че при подбора за длъжността "Командир на база" един от обсъдените общо четирима военнослужащи не е бил в списъчния състав на двете реорганизиращи се поделения, но е бил включен в подбора и определен за назначаване, което е нарушение на чл. 202, ал. 3, т. 1 и 2 от ПКВС. Жалбоподателят е инвокирал и довод, че заповед № К-153 от 29.03.2007 г. не е подписана от командващия ВСС, когото единствено министърът на отбраната е упълномощил, а е подписана от негов заместник без надлежно овластяване за това, поради което тази заповед била издадена при липса на компетентност. Тези доводи и разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК, според която административният орган, издал оспорения административен акт, е длъжен да установи съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, са породили задължение за първоинстанционния съд на основание чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 АПК да даде указание на министъра на отбраната, че следва да установи: а) какви организационно-щатни промени, касаещи поделение 52090 - Долна Митрополия е разпоредил; б) че зам. командващият ВВС е бил надлежно овластен да издаде от името на командващия ВВС заповед № К-153 от 29.03.2007 г. (сравни тълк. реш. № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС) и в) и че бившият командир на поделение 24870 е бил зачислен съгласно МЗ № КВ-397/02.05.2006 г. в разпореждане по щат № А-102 за обучение в чуждестранна военна академия, считано от 30.06.2006 г. до 31.05.2007 г. и не е бил в щата на поделения 52090 и 24870 - Долна Митрополия при провеждане на подбора. Това свое задължение тричленният състав на ВАС не е изпълнил, поради което посочените по-горе доводи на жалбоподателя са останали неизяснени от фактическа страна. С т. 14 на цитираната по-горе заповед № К-153 от 29.03.2007 г., зам. командващият Военновъздушните сили е определил правилата, по които да работят комисиите за извършване на подбор. Правото на подбор е признато от закона (чл. 128г, ал. 1 ЗОВС, респ. чл. 201, ал. 1 ПКВС) право на министъра на отбраната в интерес на службата да прекрати договорите за кадрова военна служба на кадрови военнослужещи, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на военна служба тези, които имат по-висока квалификация и по-висока атестационна оценка. Следователно, подборът е правно регламентирана дейност за определяне на кадровите военнослужещи, които имат по-висока квалификация и по-висока атестационна оценка. Тази дейност се извършва при определени от ЗОВС критерии и от своя страна включва дейностите, изброени в чл. 202, ал. 3 ПКВС. Но освен критериите, определени от ЗОВС и правилата, установени в ПКВС, органите (комисиите и командирите), на които министърът на отбраната е възложил преценката за наличие на условията, при които може да упражни правото си на подбор, следва да се ръководят и от основните принципи на административния процес и административнопроизводствените правила, за спазването на които съдът следи служебно - чл. 168, ал. 1 АПК. В случая тричленният състав на ВАС, трето отд. не само че не е изпълнил това свое задължение, но неправилно и необосновано е лишил жалбоподателя от възможността да попълни делото с изгодни за себе си доказателства и по този начин е нарушил правото му на защита. По изложените съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия приема, че оспореното с касационната жалба съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 9, ал. 3, чл. 168, ал. 1 и чл. 170, ал. 1 във връзка с чл. 171, ал. 4 АПК, поради което следва да бъде отменено, а делото следва на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК да се върне за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия,