Решение № 6058 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2072/2021 г.

Решение № 6058 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2072/2021 г., II о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "А1 България" ЕАД против решение № 1996 от 6.11.2020 г., постановено по адм. д. № 699/2020 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – началникът на РДНСК – Пловдив, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Ответниците - Държавата, представлявана от министъра на земеделието, храните и горите и Изпълнителна агенция по горите, чрез процесуалния си представител, оспорват касационната жалба и молят обжалваното решение да бъде оставено в сила. Останалите ответници не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Пловдив отхвърля жалбата на "А1 България" ЕАД против заповед № ДК-10-ЮЦР-34/27.09.2018 г. на началника на РДНСК – Пловдив, с която са отменени одобрените/съгласувани инвестиционни проекти и разрешение за строеж № 4/9.07.2018 г. на главния архитект на Община Кричим за строеж "Базова станция с честотен обхват 900 MHZ на "А1 България" ЕАД PDV0187. B002 "RADO", в ПИ с идентификатор 39921.30.978, гр. Кричим. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага съображения, че в полза на "А1 България" ЕАД не е учредено право на строеж съобразно чл. 54, ал. 1, т. 2 от Закона за горите, поради което дружеството няма качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ. Констатира, че приложеното по делото споразумение, сключено между жалбоподателя и "Теленор България" ЕАД предоставя възможност съответния мобилен оператор да се ползва от изграденото съоръжение на друг мобилен оператор, което включва единствено и само правото да ползва изграденото вече съоръжение, вследствие упражненото право на строеж от неговия носител, но не и да предявява искане за издаване на разрешение за строеж. Съдът прави извод, че е налице и нарушение на чл. 30, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), тъй като в случая не са изпълнени изискванията на цитираната норма. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че Изпълнителна агенция по горите учредява в полза на "Теленор България" ЕАД безсрочно право на строеж върху поземлен имот в горска територия, без промяна на предназначението - частна държавна собственост - ПИ с идентификатор 39921.30.978, в гр. Кричим с площ от 0. 357 дка за изграждане на стълб за телекомуникационно оборудване и съоръжения на техническата инфраструктура към него за обект "Базова станция № 3174". Правото на строеж е реализирано и е издадено разрешение за ползване на обекта. Видно от приложения по делото рамков договор за съвместно ползване на обекти за мрежата, сключен между "А1 България" ЕАД и "Теленор България" ЕАД е, че е договорено съвместно ползване на обекти за разполагане на базови станции при подробно уговорени условия. Налице е и изрично съгласие от "Теленор България" ЕАД за одобряване на проектната документация на жалбоподателя за обекта. В оспорената пред първоинстанционния съд заповед на началника на РДНСК е констатирано, че съгласно одобрените проекти в съществуващия телекомуникационен контейнер на "Теленор България" ЕАД се монтира нов 19" rask с оборудване и модули, а на съществуващата телекомуникационна мобилна станция "Telemob 30" на кота + 20. 75 м. се монтират два носача за RF антени с височина 3 м. Към съоръжението на кота + 12. 65 м. се монтира още една опорна стойка за преносни антени с височина 1. 50 м. и една опорна стойка за RRU модули с височина 1. 50 м. на кота 0. 30 м. С така одобрените инвестиционни проекти не се променя застроената площ на съществуващата базова станция на "Теленор България" ЕАД и не се нарушава договора за учредяване на правото на строеж. Административният орган прави извод, че не е необходимо учредяване на право на строеж по чл. 54, ал. 2, т. 2 от Закона за горите. За да отмени одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж началникът на РДНСК приема, че са нарушени чл. 148, ал. 4 ЗУТ и чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, а именно, че жалбоподателя няма качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ. С оглед на така установеното изводът на съда и административния орган, че дружеството жалбоподател няма качеството на възложител, е незаконосъобразен. С факта на построяване на съществуващата в имота базова станция и издаването на разрешение за ползването й "Теленор България" ЕАД става собственик на строежа – чл. 58, ал. 1 ЗЕСМФИ. Съгласно чл. 30 ЗЕСМФИ освен в случаите по чл. 15 и 17 операторите на електронни съобщителни мрежи имат право да разполагат електронни съобщителни мрежи и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на писмен договор, включително на договор за наем, договор или административен акт, върху, над или под имоти: т. 1. публична или частна държавна или общинска собственост и т. 2. частна собственост на физически или юридически лица. В случая е налице втората хипотеза предвид факта, че съоръжението на жалбоподателя се разполага изцяло върху базовата станция, изградена от "Теленор България" ЕАД и негова собственост, при наличие на договор и изрично съгласие, като застроената площ не се увеличава. Нормата на чл. 59 ЗЕСМФИ, регламентира, че операторите на електронни съобщителни мрежи са възложители на строителство на физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи, в това число на приемно-предавателни станции, по смисъла на чл. 161 от Закона за устройство на територията, както и заинтересовани лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от Закона за устройство на територията т. е. по силата на специалния закон дружеството жалбоподател има качеството възложител. Ето защо изводът на съда и на административния орган, че "А1 България" ЕАД няма качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ, е неправилен. Следователно оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон, а изводът на съда в обратния смисъл е незаконосъобразен. С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно, поради което същото следва да се отмени като се постанови друго решение по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед. Предвид изхода на спора, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ следва да се осъди РДНСК – Пловдив да заплати на "А1 България" ЕАД сумата 570 лв., представляваща направени по делото разноски, от които 200 лв. юрисконсулско възнаграждение и 370 лв. заплатена държавна такса. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,