Решение № 1232 от 6.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, представлявана от кмета на Общината, чрез пълномощник, против Решение 1205/05.07.2022 г. по адм. д. 304/2022 г. на Административен съд (АС) Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г.

С цитираното решение на Община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 10% и е доналожена финансова корекция до достигане на 10% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020 г., по засегнатия от нарушението Договор 98-00-86/28.04.2020 г., сключен с избрания изпълнител - ДЗЗД Балканика биогаз, на стойност 26 660 000,00 лв. без ДДС.

Касаторът навежда доводи, за неправилност на съдебния акт поради допуснати нарушения на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2022 г. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С Решение 1205/05.07.2022 г. по адм. д. 304/2022 г. Административен съд Благоевград е отхвърлил жалбата на Община Благоевград срещу решение от 16.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г, с което на Община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 10% и е доналожена финансова корекция до достигане на 10% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., по засегнатия от нарушението Договор 98-00-86/28.04.2020г., сключен с избрания изпълнител - ДЗЗД Балканика биогаз, на стойност 26 660 000,00 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

На 17.12.2018 г. между Община Благоевград и Министерството на околната среда и водите е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма Околна среда 2014- 2020 г. Д-34-80/17.12.2018г., по силата на който, Община Благоевград, получава БФП за изпълнение на проект: BG16M10P002-2.004-0001 Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за регионална система за управление на отпадъците на Регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево Впоследствие, е сключено и Допълнително споразумение 1 към административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-80/17.12.2018г.

Като част от изпълнението на проекта, бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: Пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна и довеждаща инфраструктура, СМР на основна и довеждаща инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за суха метанизация с тунелно компостиране и когенерационен модул на разделно събирани биоразградими отпадъци, въвеждане в експлоатация и обучение на персонала, във връзка с изпълнение на проект BG16M10P002-2.004-0001 Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за регионална система за управление на отпадъците на Регион Благоевград, финансиран по ОПОС 2014-2020г.

Процедурата е открита с Решение РП-62/ 26.08.2019 г. на Кмета на община Благоевград, обявлението за поръчката е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП), като общата й прогнозна стойност, е в размер на 26 674 000,00 лв. без ДДС.

На 28.04.2020 г., в резултат на проведената процедура, е сключен Договор 98-00-86с избрания изпълнител: ДЗЗД Балканика биогаз, на стойност 26 660 000,00 лв. без ДЦС (31 992 000,00 лв. с вкл. ДДС) и предмет на договора: Пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна и довеждаща инфраструктура, СМР на основна и довеждаща инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за суха метанизация с тунелно компостиране и когенерационен модул на разделно събирани биоразградими отпадъци, въвеждане в експлоатация и обучение на персонала

Във връзка с осъществен последващ контрол върху законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с решение от 25.06.2020 г. на УО по ОПОС, е констатирано, че възложителят - Община Благоевград, е допуснал нарушение, състоящо се в одобряването и прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите - в нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11,6. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) - приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, като е определена финансова корекция на бенефициера, в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 98-00-86/28.04.2020 г., сключен с изпълнителя: ДЗЗД Балканика биогаз, на стойност 26 660 000,00 лв. без ДДС. Това решение е обжалвано пред Административен съд - Благоевград, като с влязло в сила Решение 1359/26.08.2020 г. по адм. дело 626/2020 г., по описа на АС - Благоевград (влязло в сила на 14.01.2021 г.), жалбата на Община Благоевград е отхвърлена.

На 12.01.2022 г., с Писмо изх. 04-15-1, Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС) е изискала от УО на ОПОС 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най- често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

На 02.02.2022 г., с Писмо изх. 2-004-0001-2-100 бенефициерът е уведомен по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ за вида на констатираните нарушения при осъществения последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг- проектиране и авторски надзор на основна и довеждаща инфраструктура, СМР на основна и довеждаща инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за суха метанизация с тунелно компостиране и когенерационен модул на разделно събрани биоразградими отпадъци, въвеждане в експлоатация и обучение на персонала, както и за размера на финансовата корекция. В писмото са констатирани следните нарушения: 1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Установено е, че изискването, според което всеки член на обединението, който ще изпълнява съответната дейност, според направеното от участника разпределение, да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за определената от възложителя категория, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително- монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. УО на ОПОС с приел, че за установеното нарушение, на основание т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор; 2. нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. Нарушението се изразява в поставеното изискване всички проектанти да притежават необходимата квалификация и правоспособност, съгласно чл. 229, чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, в нарушение на чл. 60, ал. 1 във вр. 2, ал. 2 ЗОП. Така, както е формулирано изискването, е посочено, че същото предполага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Посочено е, че такова изискване може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител. Предвид това, УО на ОПОС е приел, че за установеното нарушение, на основание т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата, следва да се определи финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, от бенефициера - Община Благоевград, е постъпило Възражение с изх. ЕО-Б-225/16.02.2022г.

На 16.03.2022 г., след като е обсъдил констатираните нередности в проведената процедура и направените от бенефициера възражения, ръководителят на УО е издал решение, с което е приключил административното производство, като : е установил следните нарушения: 1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определил финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор; 2. нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определил финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор; определил е в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020 г., по засегнатия от нарушението Договор 98-00-86/28.04.2020 г., сключен с избрания изпълнител - ДЗЗД Балканика биогаз, на стойност 26 660 000,00 лв. без ДДС, чрез прилагане на пропорционален метод; на основание чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, предвид влязлото в сила Решение от 25.06.2020 г. на УО на ОПОС , потвърдено от съда с влязло в сила решение по адм. д. 626/2020 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % по Договор 98-00-86/ 28.04.2020 г., сключен с изпълнителя - ДЗЗД Балканика Биогаз, на стойност 26 666 000,00 лв. без ДДС, е доналожил на Общината финансова корекция, до достигане на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по същия договор; на основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба Н-3/22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество - обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп., ДВ бр. 83/22.10.2019 г., е определена на бенефициера - Община Благоевград, сума за възстановяване в размер на 212 806,38 лв., представляващи разликата в стойността на определената с процесното решение финансова корекция в размер на 10 %, изчислена на база отчетените и общо верифицираните разходи по процесния договор, и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил подробно всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. Съдът е приел за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона.

По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като резултат.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

1. По отношение на първото констатирано от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3 ал. 3 ЗКС :

В документацията на обществената поръчка възложителят е поставил изискване Участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката. Направено е уточнение, че при участие на обединения, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството. В писмото се твърди, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Според УО изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС, да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение значи, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. От твърдените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че всъщност става въпрос за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а не за някакво самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на още едно нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

Изложеното по-горе обосновава извод, че констатираното от УО нарушение не е налице.

Настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че изоставя досегашната си практика, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

1. По отношение на второто констатирано от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП касационната инстанция намира следното:

Цитираното нарушение е обосновано от фактическа страна с констатацията, че възложителят е утвърдил като условие за участие в процедурата всички експерти - проектанти да притежават необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229, чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП. Възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, в нарушение на чл. 60, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Спорният по делото въпрос е дали това изискване е относимо към експертите на всички участници в процедурата, т.е. към момента на подаване на офертата или само към експертите на спечелилия участник, т.е. към момента на сключване на договора.

За да се даде отговор на този въпрос трябва да се установи какви обстоятелства участниците следва да декларират в ЕЕДОП, тъй като декларирането в ЕЕДОП се отнася именно към момента на подаване на офертите.

Видно от документацията за обществената поръчка в раздел ІІ Изисквания към участниците в т.2 Изисквания за критерии за подбор в подточка 2.3.3.3 в т.1 Деклариране е посочено, че участникът в раздел В, част ІV Критерии за подбор на ЕЕДОП прави описание на експертите проектанти, които ще бъдат ангажирани с проектирането, като под формата на списък се декларира информация, която съдържа трите имена на експертите, които ще изработват съответните части на проектите, завършеното образование, степен, специалност/квалификация, номер на удостоверението за проектантска правоспособност съгласно чл. 229, чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП и информация за опита.

Съгласно чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране.

А според чл.10 ЗКАИИП Право да упражняват професиите "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист" и "инженер в устройственото планиране и/или в инвестиционното проектиране" в Република България имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

Анализът на поставените към експертите на участниците изисквания и на цитираните по-горе разпоредби води до извод, че експертите - проектанти, които са чужденци и граждани на държави членки на ЕС и са включени в екипа на участници в процедурата, следва да отговарят и на изискванията на чл. 230, ал. 5 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП, още към момента на деклариране в ЕЕОДОП, респ. към момента на подаване на офертата, т.е. именно към този момент същите следва да имат призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. На този етап обаче, както правилно са приели и УО и съдът, участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това необосновано от тях се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответни срокове и разходи. Правилен се явява изводът на съда, че така въведеното изискване, към датата на подаване на офертите, представлява необоснована административна тежест за участниците в процедурата. Така поставеното изискване е необосновано от гледна точка на предмета, обема, сложността и стойността на поръчката и е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като не е необходимо за преценка на техническите и професионални способности на участниците, включително предлаганите от тях експерти на този етап. Съгласно посочените разпоредби възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, и нямат право да въвеждат необосновано условия или изисквания, които ограничават възможността за участие на стопанските субекти.

Такова изискване би следвало да се приложи, но само към проектантите на участника, избран за изпълнител.

Това тълкуване на закона е съобразено с разпоредбите на чл. 58, § 2 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и е в съответствие на практиката на СЕС, застъпена в решение на СЕС по дело С-6/20 г.

Предвид изложеното правилен е и изводът на съда, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2,ал. 2 във вр. с чл. 59,ал. 2 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП е неотносима, но независимо от това допуснатото нарушение не влияе на законосъобразността на акта, защото в случая е посочена и правилната правна квалификация на констатираното нарушение - чл.2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Установената незаконосъобразност на акта за първото, констатирано с него нарушение, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган и на съда за неговата законосъобразност. Осъществено е нарушение на чл. 2,ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед на характера му, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразен е конкретният размер на процентния показател 10%, предвиден за процесния вид нередност.

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,