Решение № 10266 от 4.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6277/2016 г.

Решение № 10266 от 4.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6277/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "К." ..№... срещу Решение № 2663 от 18.04.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 870/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу Заповед № 934 от 20.11.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 във вр. с ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка забрана да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика - да не предоставя в своя търговски обект съществена информация относно условията за смяна на тарифен план, като не посочва, че се дължи такса в размер на 19,90 лв. с данък добавена стойност.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът постановил решението си, без да обсъди всички аргументи на касатора. В решението формално са посочени изложените от дружеството основания за отмяна и необосновано са преповторени констатациите на органа. Съдът не е съобразил изложеното относно т. 6.1. от Приложение 1 към договора с потребителя и неправилно е констатирал, че щом дадено действие или упражняване на право не е изрично забранено в договора и обвързано с неустойка, следва да се реализира безплатно в полза на потребителя. Не е изложил мотиви защо не приема сочената съдебна практика и не е подкрепил с конкретни аргументи извода си, че търговецът не предоставя своевременно информация за наличието на таксата.

Счита решението за постановено в нарушение на чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), защото никъде в договора или в приложенията към него не се съдържа информация, която да създава погрешна представа у потребителя, че промяната на тарифния план е безплатна. Съдът не отчел, че при запитване в търговските обекти всеки потребител може да получи информация за условията на услугата промяна на тарифен план. Наред с това в договора изрично се препраща към електронната страница на търговеца, на която е публикуван ценоразписът.

Счита решението и за необосновано, защото заключенията на съда не съответстват на доказателствата по делото.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалваната Заповед № 934. Претендира разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Й..

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Излага подробно целта на принудителната мярка - "да реализира ефективно защитата на потребителите не само към момента на прилагането на констатираната търговска практика, но и към момента на нейното запретяване, а на по-силно основание - и изцяло занапред във времето". Счита, че сочените съществени нарушения на съдопроизводствените правила не са допуснати като не е нарушено и правото на защита на касатора.

Излага съдържанието на релевантната нормативна уредба и сочи, че за фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е необходимо да бъде преценено "добросъвестността и професионалната компетентност" - § 13, т. 28 ЗЗП, взето ли е търговско решение - § 13, т. 31 ЗЗП, отправена ли е покана за покупка - § 13, т. 29 ЗЗП. Сочи, че съдът e изследвал кумулативните предпоставки на фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика и с оглед на доказателствата по делото e направил обоснован извод за тяхното осъществяване. Правилен счита извода на съда за неотносимостта в случая на информацията за услугата "Смяна на тарифен план" и размера на таксата, публикувани на електронната страница на търговеца.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. При подробния анализ на събраните доказателства е достигнал до обосновани и правилни фактически и правни изводи, като се е съобразил с всички изисквания и доводи на страните. С добре мотивирания си акт е приложил правилно нормативната уредба.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Мобилтел е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

1. На 07.04.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител за нелоялна търговска практика на Мобилтел - при изявено желание за преминаване към мобилна услуга на по-висок тарифен план е поискано заплащането на тарифна такса от 19,90 лв. при посочено в договора, че може да сключи нов договор при условие, че новият тарифен план е с по-висока такса.

1. На 13.05.2015 г. длъжностни лица в Комисията за защита на потребителите извършват проверка на електронната страница на Мобилтел и установяват, че в раздел "Информация", подраздел "Цени и такси" е налична информация: ценоразпис на Мобилтел за клиенти по договор; цени за клиенти на предплатена услуга; цени на други услуги за клиенти по договор; смяна на тарифен план - 19,90 лв. " Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0197909.

1. На 15.05.2015 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в търговски обект на Мобилтел, находящ се в гр. С., бул. "С." ..№... и установяват, че:

а) на 12.01.2015 г. потребителят е сключил договор № 502165097 за предоставяне на мобилна услуга по тарифен план "М. С. S xmas" ТО за две години с месечна абонаментна такса 16,90 лв. и 15% промоционална отстъпка от месечната абонаментна такса при срок на ползване две години;

б) към договора е подписано Приложение № 1 за условията на ползване на тарифния план:

т. 6.1. "Тарифното обвързване към даден тарифен план означава, че в рамките на Срока на ползване, определен в това приложение, Абонатът има право да преминава от избрания тарифен план към друг тарифен план от ценоразписа на "Мобилтел" ЕАД ("Мобилтел"), само при условие, че тарифният план, към който преминава, е с месечна абонаментна такса, която е по-висока или равна на месечната абонаментна такса на тарифния план, посочен в т. 2, към който е тарифно обвързан. С оглед на избягване на всякакво съмнение: Абонатът няма право да преминава към тарифен план с по-ниска месечна такса от месечната такса на тарифния план, посочен в т. 2, към който е тарифно обвързан.

6.2. Абонатът има право да прекрати условията на тарифното обвързване след заплащане на следните суми ..."

Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0197909.

1. На 29.05.2015 г. Мобилтел представя становище, в което сочи, че е разработил услугата "Смяна на тарифен план", с цена 19,90 лв. като ценоразписът на услугите е достъпен на електронната страница на търговеца - www. mtel. bg; в договора с потребителя е посочено, че услугите, които не са включени в договора се таксуват съобразно действащия ценоразпис - т. 4.5. от Приложение 1; съгласно т. 22.3.5. от Общите условия всички услуги се заплащат по цени, установени в действащия ценоразпис.

1. На 09.09.2015 г. Комисията за защита на потребителите, с решение по т. 16 на Протокол № 37 приема, че Мобилтел използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП:

"Търговецът е предвидил в договора право за потребителя да преминава на друг тарифен план с равна или по-висока месечна вноска. В тази връзка и с оглед начина на цялостно представяне на горепосочената информация в договора, от гледна точка на сравнително информирания, наблюдателен и предпазлив среден потребител промяната на тарифния план не би могла да се възприеме като услуга, която не е включена в договора. Поради това средният потребител не е в състояние да направи връзка с другата клауза от договора, която гласи, че "услуги, които не са включени в договора се таксуват съобразно действащия ценоразпис на Мобилтел, публикуван на www. mtel. bg" и да се информира от интернет страницата на търговеца, че за промяна на тарифния план е необходимо са се заплати такса съобразно ценоразписа. По този начин потребителят остава с погрешно впечатление, че промяната е безплатна, доколкото от страна на търговеца не се предоставя своевременно информация за наличието на такса за промяна на тарифния план, като нейното съществуване е обявено само и единствено на интернет страницата на оператора. "

1. На 20.11.2015 г., със Заповед № 934, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 във вр. с ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 1 ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите прилага на Мобилтел принудителна административна мярка забрана да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика - да не предоставя в своя търговски обект съществена информация относно условията за смяна на тарифен план, като не посочва, че се дължи такса в размер на 19,90 лв. с данък добавена стойност.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Условията на договора - т. 6.1., дават възможност на потребителя да промени избрания тарифен план с по-висока или равна абонаментна такса, но без изрично да е указано, че за това се дължи такса. В т. 6.1. не е налице препращане към т. 4.5. на Приложение 1, в която е посочено таксуването на всички услуги, които не са посочени в приложението по действащия ценоразпис.

С оглед на това цялостното представяне на условията за тарифното обвързване налага впечатление за изчерпателност на уговореното между страните, доколкото изрично е посочено при какви условия е допустима промяната. Неотносим е фактът, че информацията за услугата е налична на интернет страницата на търговеца, доколкото тази информация може да се окаже недостъпна за някои потребители, още повече, че всички съществени клаузи на договора следва да бъдат изрично и изчерпателно уредени преди сключването му.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост.

1. По нарушението на съдопроизводствените правила:

Доводът на касатора в подкрепа на този твърдян порок на съдебното решение е за необсъждане на всички изложени аргументи за незаконосъобразност на Заповед № 934.

Преди всичко следва да се посочи, че съдът няма задължение да обсъжда всички доводи на жалбоподателя, а само тези които са относими към предмета на спора. От мотивите на обжалваното решение е видно, че съдът е обсъдил всички доводи на касатора - и досежно възможността за вземане на търговско решение, и досежно възможността за получаване на информация от други източници, и досежно средния потребите. Други доводи за материалната незаконосъобразност на оспорената заповед касаторът не сочи в жалбата си до съда, а в съдебно заседание не е бил представляван.

Що се отнася до това дали касаторът е съгласен с изводите на съда по отношение на доводите му за незаконосъобразност на оспорената заповед, то несъгласието не обосновава нарушение на съдопроизводствените правила. То би могло да обоснове необоснованост или неправилност поради нарушение на материалния закон.

Други доводи в подкрепа на този твърдян порок на съдебното решение касаторът не сочи. С оглед на горното обжалваното решение не е постановено при допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

1. По необосноваността и противоречието с материалния закон:

За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се изразява в непредставяне на съществена информация, необходима на средния потребител за вземане на решение, като при непредставянето се отчита фактическия контекст на практиката, нейните характеристики и обстоятелства, ограниченията на ползваното средство за комуникация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел.

От доказателствата по делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП - предоставя услуги, както и че е налице търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП - става въпрос за действие на търговеца към потребителя (сключването на договор), което е пряко свързано с предоставянето на услуга.

Спорът по делото е налице ли е непредоставяне на съществена информация при отчитане на визираните в разпоредбата обстоятелства.

За да се прецени налице ли е заблуждаващ характер на процесната практика трябва първо да се отчете факта, че става въпрос за договор, който се сключва между потребител и мобилен оператор, т. е. става въпрос за договор, в който потребителят има изключително ограничена възможност (клоняща към нула) да внася промени. Този факт сам по себе си, от една страна, сочи на ограничени възможности на потребителя да преговаря, а от друга - обуславя изключителното значение на точното представяне на съществената информация за вземането от потребителя на търговско решение.

И второ, трябва да се отчете факта, че процесната информация - представлява ли преминаването към тарифен план с по-висока или равна такса самостоятелна услуга, извън предмета на договора, и с оглед на това дължи ли се за нея такса, е съществена за вземането на решение от средния потребител. За потребителя не е без значение възможността да премине от един тарифен план на друг в рамките на срока на договора. Поради това информацията за тази възможност е съществена за вземане на решение "на база осведоменост" по смисъла на чл. 7 (1) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики), която чл. 68е, ал. 1 ЗЗП транспонира. Без тази информация изборът на средния потребител не би бил информиран и следователно не би била изпълнена целта на нормативната - на Съюза и национална, регламентация.

Какво показват фактите по делото?

От съдържанието на относимата т. 6.1. на Приложение № 1 на договора с потребителя е видно, че избраният от абоната тарифен план в рамките на срока на договора по принцип може да бъде променян, но тази промяна е обвързана от определени условия. Абонатът не може да премине към тарифен план с по-ниска месечна такса. Забраната е изрично посочена в т. 6.1. като за "избягване на всякакво съмнение" е изрично посочена в разпоредбата. В т. 6.1. е посочено, че промяна на тарифния план е възможна "само при условие", че се преминава към тарифен план с равна или по-висока месечна абонаментна такса.

Следователно, от съдържанието на договора, както сочи и съдът, е видно, че за абоната съществува възможност да премине към друг тарифен план и единственото изискване за това е този тарифен план да е с равна или по-висока месечна абонаментна такса. От клаузата не може да се изведе твърдяното от касатора, че тази договорена възможност е самостоятелна услуга, която има своя отделна цена, включена в ценоразписа. Ако това е самостоятелна услуга то тя не би следвало да бъде предмет на договора, защото в този случай клаузата не установява нищо друго освен това, че страната по този договор - като всеки друг абонат на Мобилтел, може да ползва "самостоятелната" услуга промяна на тарифния план при заплащане на съответната цена. Ако възможността за промяна на тарифния план с такъв с равна или по-висока месечна вноска не е елемент на процесния договор, т. е. не е включена в него услуга, то лишено от смисъла е договарянето на нещо, което е достъпно свободно за всеки един потребител на Мобилтел. Впрочем, другата релевантната информация - за забрана на промяна на тарифния план с тарифен план с по-ниска месечна такса, е изрично вписана в клаузата, т. е. включването в клаузата на забраната и на възможността логично дава пълната картина на възможностите за промяна на тарифния план и обосновава единствено извод за предоставено право.

До това води и семантичното и логичното тълкуване на т. 6.1. Клаузата изрично сочи, че става въпрос за право - "Абонатът има право", и то в "рамките на Срока на ползване", т. е. очевидно е, че с тази договореност на абоната се предоставя нещо за срока на договора. Ако това не е елемент от предмета на договора, а просто споменаване на общодостъпната за всички потребители услуга "промяна на тарифния план" то за какво "право" в контекста на договора става въпрос?

Изводът за договорена специална възможност - за преминаване към друг тарифен план, се подкрепя и от останалите клаузи на обособената част от договора с наименование "Тарифно обвързване". Освен условията за промяна на тарифния план - забраната за преминаване към такъв с по-ниска месечна такса и възможността за преминаване към такъв с равна или по-висока, в тази част на договора изрично са посочени сумите, които абонатът трябва да плати при прекратяване на условията на тарифното обвързване, в т. ч. и условията при които се подписва новият договор за тарифно обвързване с по-ниска месечна такса.

Следователно, т. 6 от договора регламентира по цялостен начин отношенията между контрагентите във връзка с тарифното обвързване, поради което няма основание да се очаква от средния потребител, че регламентираното му "право" по смисъла на т. 6.1. ще бъде предмет на някаква друга регламентация извън предмета на договора.

Сочената от касатора т. 4.5. от договора, която гласи: "Всички останали услуги, които не са посочени в това приложение, се таксуват съгласно действащия ценоразпис на Мобилтел за съответната услуга, публикуван на www. mte. bg" се намира в самостоятелно обособена - дори и визуално, друга част на договора озаглавена "Условия на тарифните планове". Както сочи и съдът, при липса на яснота в т. 6.1., че възможността за преминаване към тарифен план с по-висока или равна месечна вноска е самостоятелна услуга, която не е предмет на процесния договор, и при липсата на препращане към т. 4.5., за средния, сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител не би възникнало основание да проверява ценоразписа на услугите на електронната страница на търговеца. Нещо повече, за него, факта, че в ценоразписа фигурира услуга "промяна на тарифния план" е ирелевантен, защото от съдържащото се в договора следва, че за него тази услуга е част от сключения договор, което значи че за нея той не дължи допълнително заплащане.

Ирелевантен за абоната със сключен договор като процесния е и факта, че при запитване може да получи "изчерпателна и вярна информация" от всеки служител. При положение, че от договора не се поражда необходимост от търсене на допълнителна информация, възможността такава да се получи чрез запитване от служителите е без правно значение за състава на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП.

Наред с горното, следва да се посочи, че начинът на представяне на информацията - като клауза на индивидуален договор, т. е. като договорено условие между двете страни, при отчитане на факта, че става въпрос за договаряне на условията, при които е допустима промяна на договора, т. е. става въпрос за съществени характеристики на договора, не оставят у средния потребител съмнение за договореното, за да му се възложи задължението да търси информация чрез други източници за характера на договорената услуга.

Начинът на представяне на съществената за средния потребител информация, която му е необходима, за да вземе търговско решение определено е в състояние да го мотивира да вземе търговско решение, което иначе не би взел. Става въпрос за осигурена възможност за безплатно преминаване към друг тарифен план, което при продължителността на сключения договор - две години, и при отчитане на динамиката на предлаганата услуга - електронни съобщителни услуги, определено е фактор при вземане на търговско решение.

Видно от изложеното изводът на съда за осъществена от касатора нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е правилен. По делото липсват доказателства за преустановеност на практиката към датата на издаване на оспорената заповед. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон. С оглед на горното неоснователни са и доводите на касатора за необоснованост на фактическите изводи на съда.

Видно от изложеното обжалваното решение на страда от твърдяните от касатора пороци. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, направил е обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Мобилтел да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд