Решение № 14381 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8289/2014 г.

Решение № 14381 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8289/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Чугунолеене Първомай" АД, гр. Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Данаил Колев, против решение № 549 от 8.05.2014 г. по преписка № КЗК-357/25.03.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което се оставя без уважение жалбата на настоящия жалбоподател против Решение № 1/17.02.2014 г. на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, с което е извършено класирането на участниците в процедура по "договаряне с обявление" по ЗОП на поръчка с предмет: "Доставка на калодки за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД за едногодишен период, в две обособени позиции и се възлага на "Чугунолеене Първомай" АД да заплати направените в производството разноски. Твърди се, че в обжалваното решение е неправилно и необосновано, като се претендира неговата отмяна. Претендира се и присъждане на разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, не изразява становище. Ответната страна - "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, в представени писмени бележки и в откритото съдебно заседание, чрез процесуален представител - юрисконсулт Румяна Иванова / не както е записано в съдебния протокол/ оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Чугунолеене Първомай" АД срещу Решение № 1/17.02.2014 г. на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, с което е извършено класирането на участниците в процедура по "договаряне с обявление" по ЗОП на поръчка с предмет: "Доставка на калодки за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД за едногодишен период", в две обособени позиции, като поръчката е открита с Решение № 22/20.12.2013 г. на възложителите. За да постанови обжалваното решение КЗК след извършен подробен фактически и правен анализ е приела, че твърденията на жалбоподателя касаещи документи съдържащи се в заявлението на Концерн "Фармаком МБ" Шабац леярна "Пожега" АД се оспорват при обжалване на решението за допускане на кандидати до участие в договарянето, който акт е постановен на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП на по - ранен етап от провеждане на процедурата и не следва да се обсъждат по същество, тъй като правото на кандидатите да обжалват решението за допускане до договаряне е преклудирано с изтичане на 10 - дневния срок за неговото обжалване, който към момента на разглеждане законосъобразността на решението за избор на изпълнител е изтекъл. Останалите изложени от жалбоподателя твърдение КЗК е приела за неоснователни. По отношение на твърдението, че обжалваното решение за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка е прието от некомпетентен орган КЗК с оглед фактическата обстановка е направила извод, че възложители са "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД. На основание разпределението на дейностите, при провеждането на процедурата "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД се упълномощава да организира и проведе настоящата процедура. В т. 7.2. от Решение № 3/20.12.2013 г. на управителите на БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД е отбелязано, че Решението за откриване на процедурата се подписва от управителите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, и се извежда в Регистъра на обществени поръчки по партида на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, а всички останали действия относно провеждането на процедурата са в правомощията еднолично на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Изложеното според КЗК ясно определя разпределението на дейностите при провеждането на процедурата. Посочено е във връзка с изложеното от жалбоподателя твърдение за незаконосъобразен състав на Комисията за разглеждане и оценка на офертите по процедурата, че в т. 7.3 от Решение № 3/20.12.2013 г. се определя редът, по който да се сформира Комисията, а именно същата да се назначи със заповед на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и да включва членове от: "Холдинг БДЖ" ЕАД - Председател на комисията, технически специалист и протоколчик, резервни членове; от "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД - юрист, технически специалист и счетоводител, резервни членове; от "БДЖ - Товарни превози" ЕООД - технически специалист, резервен член. С оглед установеното от фактическа страна КЗК е приела, че при издаването на заповедта за назначаване на Комисията тя е била съобразена с изискванията на Решение № 3/20.12.2013 г., както и че включените лица са служители на дружеството "Холдинг БДЖ" и участието им също е регламентирано с решението на възложителите. За неоснователно е прието твърдението, че членовете на комисията на възложителя не са подписали предварително писмени декларации по чл. 35 ЗОП, тъй като същото се опровергава от събраните по преписката доказателства. По отношение на твърдението направено от "Чугунолеене Първомай" АД, че възложителят е нарушил чл. 89, ал. 1, т. 3 от ЗОП, КЗК е изложила, че възложителят в изпратените покани е указал, представянето на първоначална оферта следва да се извърши в срок до 10 /десет/ календарни дни от датата на изпращане на настоящата покана. Т. е. на участниците са предоставени 10 дни от момента на изпращане на поканите до тях, да предоставят първоначалните си оферти. С оглед на което е видно, че възложителят не е извършил нарушение на разпоредбата на чл. 89, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изложено е и, че поканата за участие в договарянето е изпратена по факс на Концерн "Фармаком МБ" Шабац леярна "Пожега" АД, като същата е получена, от участника на 27.01.2014 г. в 14,50 часа. Следователно подаването на първоначална офертата от Концерн "Фармаком МБ" Шабац леярна "Пожега" АД е следвало да се извърши до възложителя най-късно до 6.02.2014 г. в 14,50 часа, а в случая това е сторено с вх. № 7/6.02.2014 г. в 13,15 часа от което е видно, че първоначалната оферта на Концерн "Фармаком МБ" Шабац леярна "Пожега" АД е подадена преди изтичане на указания в поканата срок. По отношение на твърдението за нарушение на чл. 89, ал. 2 от ЗОП КЗК е приела, че възложителят е посочил като неразделна част от съдържанието на доклада Протокол № 2/7.02.2014 г., протокола от 7.02.2014 г. по 89. ал. 2 от ЗОП от проведеното договаряне с участника "Чугунолеене- Първомай" АД и протокола от 7.02.2014 г. по чл. 89, ал. 2 от ЗОП от проведеното договаряне с участника Концерн "Фармаком МБ" Шабац Леярна "Пожега" АД. Въз основа на посочването, че цитираните протоколи са неразделна част от доклада то следва, че те са част от съдържанието на доклада на помощния орган. На последно място КЗК е посочила, че след служебната проверка и пресмятане извършени отразената от помощния орган очевидна фактическа грешка не влияе на общата крайна цена оферирана по обособена позиция № 2. Това се дължи на факта, че описаната крайна цена по позиция № 2 - 714 675,50 /седемстотин четиринадесет хиляди шестстотин седемдесет и пет лева и 50 стотинки/ лева, без ДДС е цената, която е оферирана, а също така това е и цената, която се получава при правилно пресмятане на предложеното окончателно ценово предложение. При така извършения правен и фактически анализ е изведено заключението, че комисията по чл. 34 от ЗОП правилно е отразила направената от нея очевидна фактическа грешка. Въз основа на така отразената и поправена очевидна фактическа грешка не се променя по никакъв начин крайната цена по обособена позиция № 2 предложена от класираният на първо място участник. С оглед на изложеното КЗК на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е постановила обжалвания понастоящем резултат. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи, които настоящият състав споделя. Възраженията направени от касационния жалбоподател относно компетентността на органа приел обжалваното пред КЗК решение; срока в който класирания на първо място участник е подал първоначалната си оферта; извършените нарушения при назначаване на помощната комисия; неяснотата кога са съставени протоколите по чл. 89, ал. 2 от ЗОП и какви договорености са постигнати са неоснователни. Същите приповтарят възраженията направени от жалбоподателя пред КЗК, като не се навеждат касационни отменителни основания. Настоящият състав не споделя доводите направени от касатора отнасящи се до извода на КЗК, че решението за допускане до договаряне с кандидатите следва да се обжалва в 10 дневен срок, който бил изтекъл. Посоченото от жалбоподателя, че в протокола по чл. 88, ал. 4 от ЗОП не е посочен срок, в който решението по чл. 88, ал. 11 от ЗОП подлежи на обжалване, както и че същото обосновава приложение на нормата на чл. 140, ал. 1 от АПК не се споделя. Съгласно чл. 88, ал. 4 от ЗОП Комисията съставя протокол за резултатите от подбора, който съдържа: състав на комисията и списък на консултантите; списък на кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, както и мотивите за това, включително в случаите на обект по чл. 3, ал. 2, когато не са спазени изискванията относно защитата на класифицираната информация и сигурността на доставките; списък на кандидатите, които отговарят на обявените от възложителя изисквания, съответно на избраните кандидати въз основа на посочените в обявлението обективни и недискриминационни критерии - когато броят им надвишава посоченото в обявлението ограничение; датата на съставяне на протокола. Сред така посочените реквизити не фигурира изискване да се записва срокът за обжалване на решението за подбор, този срок съгласно ЗОП следва да бъде посочен в самото решение, което видно от представеното такова по преписката е сторено. Правилни са изводите на КЗК относно липсата на твърдяната от жалбоподателя нищожност на Решение № 1/17.02.2014 г. на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, с което е извършено класирането на участниците в процесната процедура. Изложеното от КЗК, както от фактическа така и от правна страна, досежно приетото от възложителите в т. 3 и т. 7 от Решение № 3/20.12.2013 г. на управителите на БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и други вътрешни актове на възложителя обосновава правилния извод, че в случая са спазени изискванията за разпределяне на дейностите при провеждане на обществената поръчка. С оглед на възраженията направени от касатора отнасящи се до състава на комисията по чл. 34 следва да се отбележи, че същият е определен съгласно заповед № 50 от 21.01.2014 г., изменена и допълнена със заповед № 89 от 04.02.2014 г. на управителя на "БДЖ -Пътнически превози" ЕООД от където е видно, че съставът й е определен съгласно изискванията на чл. 34 и чл. 35 от ЗОП и Решение № 3/20.12.2013 г. на управителите на БДЖ - Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ - Товарни превози" ЕООД. По отношение на следващо твърдение посочено в касационната жалба, което е било обсъдено вече от КЗК, а именно за нарушение на чл. 89, ал. 1, т. 3 от ЗОП настоящият състав приема, че е неоснователно, като напълно споделя изводите направени от КЗК. Съгласно цитираната разпоредба от ЗОП поканата за участие в договаряне трябва да съдържа краен срок за получаване на първоначална оферта, който не може да бъде по-кратък от 10 дни от изпращане на поканата никъде в ЗОП не се съдържа изискване за посочване на определен ден и час. Следващите в касационната жалба възражения относно проведеното договаряне с двамата участника, отразяването на резултатите по реда на чл. 88 от ЗОП както и отстраняването от комисията по чл. 88, ал. 1 от ЗОП на допуснатата техническа в протокола от договарянето са подробно обсъдени от КЗК и не следва да се обсъждат отново. Във връзка с посоченото, доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни, а изводите в решението на КЗК са съобразени с представените по преписката доказателства и приложимата правна уредба, не са допуснати и процесуални нарушения при разглеждане на жалбата и постановяване на решението. Решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат, такива следва да се присъдят като своевременно поискани за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение