Решение № 13606 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10316/2014 г.

Решение № 13606 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10316/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Кооперация "СИНВЕКС", със седалище и адрес на управление: гр. Стара Загора, ул. "Парчевич" 2, представлявано от председателя Иван Владимиров Рашков и "МОНТАЖИНЖЕНЕРИНГ" АД с адрес на управление: гр. Стара Загора, бул. "Цар Симеон Велики" № 127, представлявано от Изпълнителния директор Живко Павлов Стоянов, в качеството им на съдружници в Дружество по ЗЗД Обединение "Строителство ОПАН", чрез представляващия обединението Катя Танева Джевелекова, против Решение № 917/10.07.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-669/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на Дружеството по ЗЗД против Решение № 04/15.05.2014 г. на Кмета на Община Опан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нова Целодневна детска градина в УПИ IV, кв. 44, по плана на с. Опан, общ. Опан", открита с Решение № 1/20.02.2014 г. на кмета на Община Опан. Жалбоподателите считат горецитираното решение за неправилно поради съществени нарушения на материалния закон и необоснованост, постановено в разрез с основните изисквания на ЗОП - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити съображения молят решението да бъде отменено и постановено друго по същество, с което да се отмени Решение № 04/15.05.2014 г. на Кмета на Община Опан като незаконосъобразно, постановено при особено съществени нарушения на материалния и процесуалния закон, с всички законови последици от това, като производството бъде върнато да продължи от последното законосъобразно действие, като се дадат на Възложителя задължителни указания за отстраняване на участниците "Вито 95" ООД и Консорциум "Стройкомерс - Топлик-2014" и избор на обединението за изпълнител. За откритото съдебно заседание пред ВАС е постъпила молба от представляващия дружеството по ЗЗД, в която заявява, че поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Опан, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна "Вито - 95" ООД, гр. Стара Загора, не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни: "Стройкомерс" ЕООД и "Топлик" ЕООД - участници в Консорциум "Стройкомерс - Топлик-2014", гр. София, също не заявяват становища. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от надлежна страна, допустима е и по същество неоснователна. Не са налице твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението на КЗК е мотивирано, правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 16.07.2014 г. с резултат "ОК", и като подписана от надлежно представляващия Обединение "Строителство ОПАН", е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 917 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК - 669/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "Строителство Опан", гр. Стара Загора срещу Решение № 04/15.05.2014 г. на кмета на община Опан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нова Целодневна детска градина в УПИ IV, кв. 44, по плана на с. Опан, общ. Опан", открита с Решение № 1/20.02.2014 г. на кмета на община Опан и 2. ВЪЗЛАГА на Обединение "Строителство Опан", гр. Стара Загора да заплати направените от кмета на община Опан в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850.00 лева. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. Във връзка с първото твърдение на жалбоподателя, че обявеният за изпълнител "Вито - 95" ООД не притежава нужната сертификация - Сертификат ISO 9001:2008 с изискуемия се предметен обхват, но дори и да се приеме, че я притежава, то посочените от него подизпълнители изцяло не притежават такава сертификация и удостоверение от ДАМТН (Държавна агенция за метрологичен и технически надзор) с изискуемия се обхват, КЗК е констатирала от офертата на този участник, че същият е доказал както с писмо от сертифициралата го организация "Тюф Рейланд България" ЕООД, така и с писмо от Камарата на строителите в България № 23-08/14.04.2014 г., че представеният от него сертификат БДС EN ISO 9001:2008 покрива изискването на възложителя за обхват строителство на сгради и съоръжения, криещи опасност от взрив. КЗК е посочила, че съгласно чл. 4, ал. 2, т. 4 от Закона за камарата на строителите, Камарата на строителите "дава становища" и в случая именно с такова становище се доказват релевантни правнозначими факти относно сертификацията на участника, обявен за изпълнител - "Вито - 95" ООД и с оглед на това КЗК е счела, че сертификацията на участника е доказана като съответна на изискванията на възложителя. По отношение на оплакването за подизпълнителите, КЗК е цитирала чл. 56, ал. 2 от ЗОП, че когато участникът предвижда участие на подизпълнители, документите по ал. 1, т. 1, 4, 5, 6 и 11, се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. В тази връзка е констатирала, че "Вито - 95" ООД е посочил подизпълнители: "Анди БГ" ООД за част "Пожароизвестяване и противопожарно оборудване" с дял на участие 1% и "ФАН" ООД за част "Слънчеви инсталации, ОВКИ и газ" с дял на участие 12 %. КЗК е счела, че законосъобразно от страна на конкурсната комисия за първия подизпълнител е приет неговият сертификат ISO 9001:2008 за изграждане, монтаж и т. н. на системи за пожароизвестяване и пожарогасене. Освен това самият участник - "Вито - 95" ООД притежава удостоверение от ДАМТН, което е с обхват, който съгласно становището на Камарата на строителите, следва да се приеме за еквивалентен на изискуемия се от възложителя и участието на "Вито - 95" ООД и неговия подизпълнител "Анди БГ" ООД е в съответствие с изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на дела от цялостната дейност, а именно: част "Пожароизвестяване и противопожарно оборудване". Относно другият подизпълнител, срещу който се излагат твърдения в жалбата - "ФАН" ООД и който участва за изпълнението на част "Слънчеви инсталации, ОВКИ и газ" с 12 % дял, КЗК е констатирала, че същия е представил Удостоверение № СТ100/24.06.2010 г. от ДАМТН за монтаж на инсталации и котли, от което е доказано, че за изпълнение на своя дял от работата този подизпълнител разполага със съответния изискуем се документ и същият е "съобразно дела и вида" на участието, а със сертификата на участника се обезпечава сертификационното изискване на възложителя към изпълнението на тази поддейност от цялостното изпълнение на предмета на обществената поръчка. Като неоснователни КЗК е приела и твърденията на жалбоподателя по отношение на допустимостта на офертата на класирания на второ място участник Консорциум "Стройкомерс - Топлик 2014". От представената оферта на този участник КЗК не е установила нелегитимност на удостоверението от ДАМТН, издадено на единия от съдружниците в консорциума, защото участникът е представил официален документ - писмо с изх. № 46-12-40-66/15.11.2012 г. на Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" към ДАМТН, с който се обосновава валидността на представените удостоверения и съобразявайки изводите си с това писмо, както възложителят, така и помощният му орган законосъобразно са приели, че офертата на участника в тази й част отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на последното твърдение на жалбоподателя, отнасящо се до законосъобразността на извършеното оценяване на подадените оферти, КЗК е констатирала, че възложителят е приел подробна методика за оценяване, посочена изчерпателно в частта "фактическа обстановка", която методика не е обжалвана и е влязла в сила. Същата включва както субективна по естеството си оценъчна част, така и математически формули за оценка и пресмятане на показателя Гаранционен срок. Подробно, в съответствие тази методика помощният орган е описал както предложенията на участниците, така и констатациите си по отношение на оценяването на всяко едно предложение съответно и съпоставимо на оценъчните параметри, утвърдени в методиката. Подробните протоколи от дейността на конкурсната комисия както по отношение на разглеждането на техническите предложения - Протокол № 2/23.04.2014 г. и Протокол № 3/29.04.2014 г., така и по отношение на финансовите предложения - Протокол № 4/10.05.2014 г., установяват конкретно, точно и ясно поради какви факти и обстоятелства на всеки един от участниците е присъдена конкретната точкова оценка. При този изход на преписката с оглед неоснователността на подадената жалба, КЗК е възложила на жалбоподателя да заплати на възложителя направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 850 лева. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на ОБЕДИНЕНИЕ "СТРОИТЕЛСТВО ОПАН", гр. Стара Загора до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК-669/2014 г., е насочена против Решение № 04/15.05.2014 г. на Кмета на Община Опан. С тази заповед е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нова Целодневна детска градина в УПИ IV, кв. 44, по плана на село Опан, Община Опан", както следва: 1. Участник № 2 - "ВИТО - 95" ООД, гр. Стара Загора; 2. Участник № 1 - Консорциум "Стройкомерс - Топлик 2014" гр. София и 3. Участник № 3 - Обединение "Строителство Опан" гр. Стара Загора, като за изпълнител е определен класирания на първо място участник "ВИТО - 95" ООД. Отстранени от процедурата участници няма. В жалбата са направени възражения относно класирането на участниците на първо и второ място и относно оценяването на тримата участници. Според жалбоподателя и "ВИТО - 95" ООД, гр. Стара Загора и Консорциум "Стройкомерс - Топлик 2014" гр. София е трябвало да бъдат отстранени, а не класирани. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите, подробно е обсъдила в своето решение тези оплаквания и ги е приела за неоснователни. Сега в касационната жалба до ВАС са развити същите доводи. Изложените от КЗК съображения се споделят напълно и от настоящия съдебен състав, защото от събраните по административната преписка писмени доказателства не може да бъде направен извод за наличие на твърдяните нарушения. Процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1 от 20.02.2014 г. на Кмета на Община Опан. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с това решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В Обявлението в Раздел III. 2.3) Технически възможности, в т. 4 и т. 5 възложителят е посочил като минимално изискване участникът да представи "валидна сертификация по управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалентен да са с предметен обхват строителство и/или изграждане на сгради и строежи, криещи опасност от взрив" и "валидно Удостоверение от Държавна агенция за метрологичен и технически надзор да извършва дейности поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност". От прегледа на събраните по преписката, състояща се от 9 папки писмени доказателства и настоящият състав стига до извода, че класираните на първо и второ място участници в процедурата отговарят на изискванията на възложителя и не е трябвало да бъдат отстранени, както счита жалбоподателя. Преди всичко следва да се има предвид, че относимата за казуса нормативна уредба е тази, която е в редакцията на ЗОП преди изменението и допълнението в "Държавен вестник" бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г. Съгласно чл. 53б (ред., ДВ бр. 93/2011 г.), "Възложителят не може да отстрани кандидат или участник от процедура по възлагане за обществена поръчка или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил някой от документите по чл. 50, ал. 1, чл. 51 и чл. 53, ал. 1, когато е представил удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, като условията за вписване в регистъра са идентични или по-високи от изискванията, поставени от възложителя". Точно такъв документ е представен в настоящия случай и комисията на възложителя в съответствие със закона не е предложила за отстраняване участника "ВИТО - 95" ООД, гр. Стара Загора. Същия притежава Сертификат БДС EN ISO 9001:2008 и две удостоверения от Камарата на строителите в България - Централен професионален регистър на строителя, както и две писма - от Камарата на строителите и от сертифициращата организация "Тюф Рейнланд - България" ЕООД. Относно посочения от него подизпълнител "ФАН" ООД по преписката има две удостоверения от Камарата на строителите в България - Централен професионален регистър на строителя и едно от Държавна агенция за метрологичен и технически надзор - Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор", с които напълно удовлетворява изискванията съобразно своя дял участие в обществената поръчка, в какъвто смисъл е била редакцията на чл. 56, ал. 2 от ЗОП преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г. Само за прецизност следва да се посочи, че с изменението на текста се предвижда, че с офертата си участниците могат без ограничения да предлагат ползването на подизпълнители и това законодателно разрешение е възприето с цел процедурите по възлагане на обществените поръчки да се изпълняват, а не да се създават затруднения по провеждането им. Цитираните удостоверения и писма не са "писмени становища от частни субекти които не се ползват с материална доказателствена сила", както твърди жалбоподателя, а са допустими от закона документи за представяне, още повече, че изискването на възложителя е и за еквиваленти. Относно класирания на второ място участник Консорциум "Стройкомерс - Топлик 2014" гр. София и по точно за участника в консорциума "Топлик" ЕООД, гр. Ботевград спорът се състои в това, че изисканото от възложителя Удостоверение от ДАМТН е издадено през далечната 2006 г. на името на "ТОПЛИК - КО" ООД, което според жалбоподателя е дружество с различно фирмено наименование и различна правно-организационна форма, като липсват доказателства за универсално или друг вид правоприемство между двете дружества. От приложено по преписката писмо изх. № 46-12-40-66/15.11.2012 г. на Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" към ДАМТН се установява, че Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) не предвижда "преиздаване" на удостоверения за дейност и промяната в наименованието на дружеството не се отразява на валидността на вписването му в регистъра по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП и на притежаваните удостоверения, издадени на името на "ТОПЛИК - КО" ООД, каквото е било предишното наименование на "ТОПЛИК" ЕООД. Следователно, както и КЗК е констатирала, и това възражение се явява неоснователно. Относно оплакването на жалбоподателя пред КЗК, поддържано и пред ВАС за нарушение при оценяване на офертите на всички участници и в разрез с предварително обявената Методика, следва да се посочи константната практиката по въпроса, че колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Контролът, който КЗК осъществява съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Ако на КЗК се предостави правото да преизчислява оценките, респ. да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Отделно от това, принципно е положението, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие (която е предварително обявена и влязла в сила) би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират, защото комисията на възложителя е поставила съответните точки според предварително обявената Методика за определяне на комплексната оценка и се е мотивирала видно от Протокол № 2 от 23.04.2014 г. и Протокол № 3 от 29.04.2014 г. при разглеждане и оценяване на техническите предложения, а по отношение на ценовите оферти видно от Протокол № 4 от 10.05.2014 г. е приложила предварително определената математическа формула, при която няма как да има словесни описания при конкретно предложена от участниците цена за изпълнение на поръчката. А комплексната оценка е сбора от оценките по трите показателя. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника - възложител се дължат своевременно поисканите и направени разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от Договора за правна защита и съдействие № 072162 от 13.10.2014 г. възлизат на 1000 лева договорена и внесена сума. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,