Решение № 15474 от 22.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4553/2013 г.

Решение № 15474 от 22.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4553/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Тенчо Иванов Тенев, срещу Решение № 7139/21.05.2012 г, постановено по адм. д. № 16641/2011 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № К-4949/18.05.2011 г. на министъра на вътрешните работи. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че оспорената заповед му е била връчена в нарушение на чл. 248 ЗМВР, въвеждащ забрана за прекратяване на служебното правоотношение по време на отпуск. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на вътрешните работи, чрез процесуален представител юрк. Пиперкова, мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на Тенчо Иванов Тенев срещу заповед № К- 4949/18.05.2011 г. на министъра на вътрешните работи, с която е било прекратено на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР служебното му правоотношение като държавен служител поради придобито право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО. При извършения контрол за законосъобразност съобразно чл. 168 АПК, първоинстанционният съд е приел, че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения, поради което е отхвърлил подадената против нея жалба. Решението е неправилно. При изяснена и подробно описана фактическа обстановка първоинстанционният съд е направил погрешен правен извод относно законосъобразността на оспорената пред него заповед. При постановяване на решението си съдът не е констатирал същественото нарушение на административнопроизводствените правила и по-конкретно - на нормата на чл. 248 от ЗМВР. Действително, това нарушение не е било изрично посочено в жалбата в производството пред тричленния състав, но доказателства в тази връзка - копие от личната амбулаторна карта и от амбулаторния лист са били представяни от него. Предвид разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът е бил длъжен да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Съгласно чл. 248 от ЗМВР (в приложимата към датата на издаването на заповедта редакция), държавните служители в МВР не могат да бъдат освобождавани от служба през време на отпуск, освен в изчерпателно посочени в текста случаи, какъвто настоящият не е. В чл. 249, ал. 2 от същия закон е конкретизирано, че служебното правоотношение в общия случай се прекратява от датата на връчване на заповедта. В производството пред инстанцията по същество са представени копие от амбулаторен лист № 005345/22.11.2011 г. с описана диагноза, анамнеза и обективно състояние, което е отразено и в личната амбулаторна карта, където е препоръчано домашно лечение, като изрично е съобразено, че са използвани вече 180 дни временна нетрудоспособност. Също там е отразено, че до 21.11.2011 г. въз основа на решение, взето по Протокол № 476/145 от 21.11.2011 г. на ТЕЛК - МВР, с протокол № 44/11 РЕЛК - ОДМВР Хасково на жалбоподателя за периода 15.11.2011 г. - 22.11.2011 г. са предоставени 8 дни отпуск по болест. Относно годината в датата 22.11.2012 г., посочена от личния лекар д-р Кушарски в личния картон, касаеща временната нетрудоспособност на жалбоподателя за периода 23.11.2011 г. - 28.11.2011 г., по делото е постъпила нарочна декларация от д-р Кушарски, че вместо 2012 г. следва да се чете 2011 г. Това обстоятелство не е оспорено, поради което настоящата инстанция приема, че действително е допусната от личния лекар техническа грешка при изписването на годината и при наличие на изричното му изявление в тази връзка, следва да се приеме, че годината е 2012 г, така както е посочено от личния лекар. При тези данни е следвало единствено да се установи безспорно, дали в деня на връчване на оспорената заповед жалбоподателят е бил в отпуск по смисъла на чл. 248 ЗМВР, или не. Съгласно чл. 101, ал. 7 от Закона за здравето "принципите и критериите на медицинската експертиза, редът за установяване на временна неработоспособност, видът и степента на увреждане, степента на трайно намалена работоспособност, потвърждаване на професионална болест, както и условията и редът за извършване на медицинска експертиза по чл. 103, ал. 3 се определят с наредба на Министерския съвет, в случая Наредба за медицинската експертиза (НМЕ, Приета с ПМС № 87/5.05.2010 г., обн., ДВ, бр. 36 от 14.05.2010 г.). Съгласно чл. 6, ал. 1 от НМЕ "Временна неработоспособност е налице в случаите, при които осигуреното лице не може или е възпрепятствано да работи поради: общо заболяване; злополука; професионална болест; лечение в чужбина; санаторно-курортно лечение; належащ медицински преглед или изследване ... и т. н. ". Съгласно чл. 7, ал. 1, изр. второ от НМЕ "клиничният преглед и становището за временната неработоспособност се отразяват в личната амбулаторна карта (ЛАК) на лицето". Съгласно чл. 9, ал. 1 от НМЕ "Болничният лист се издава в деня, в който се установи временната неработоспособност. Изключение се допуска и в случаите, когато болничният лист е продължение. В тези случаи отпускът, даден за временна неработоспособност, започва задължително от деня, в който лицето е следвало да се яви на работа по предхождащия болничен лист, независимо че той може да е неработен за лицето. При анализа на цитираната нормативна база се установява, че към 22.11.2011 г. жалб. Тенев е бил в законоустановен отпуск по болест, което се установява от надлежно ( в съответствие с НМЕ) съставените медицински документи. Двудневният срок за уведомяване на работодателя изтича на 24.11.2011 г., когато му е връчена обжалваната заповед, но още не е бил изтекъл, за да се преценява евентуална злоупотреба с права. В тази връзка следва да се има предвид, че в ЗМВР и ППЗМВР няма изискване при връчване на заповедта служителят да формира изрично изявление, че не се намира в отпуск за временна нетрудоспособност. Във всички случаи обаче, към момента на връчване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, жалб. Тенев е бил в отпуск във вид и характер, определен от здравните органи и по реда на приложимото право - НМЕ и Закона за здравето. Издаденият за посочения в него период амбулаторен лист за извършения преглед и предписаното домашно лечение, за което в условията на продължавано лечение предстои да бъде издаден болничен лист в условията на чл. 9, ал. 1 НМИ, са обективен факт, който обуславя временната нетрудоспособност, за която се дължи отпуск и от който факт следва извода, че оспорената заповед е незаконосъобразна като издадена в нарушение на императивната норма на чл. 248 от ЗМВР. Неоснователно е възражението на ответника, че никъде в ЗМВР и ППЗМВР не е предвидена забрана заповед за прекратяване на служебното правоотношение да бъде издавана, когато служителят е в отпуск. Действително забрана за издаване на заповед няма, но прекратяването на правоотношението възниква от момента на връчването й към който момент следва да се установи правнорелевантният факт на законоустановения отпуск. Връчването на заповедта е част от производството по прекратяване на служебното правоотношение, а в хипотезите на чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, когато служебното правоотношение на държавния служител в МВР се прекратява при придобиване право на пенсия при условията на чл. 69 от Кодекса за социалното осигуряване, е по инициатива на органа по назначаването, негова е и инициативата и задължението да извърши проверка относно това дали служителят (още) ползва разрешен от закона отпуск, като се има предвид, че му е било служебно известно предхождащата продължителност от 6 и повече месеца на отпуска за временна нетрудоспоспособност. С оглед горното подадената от Тенчо Тенев жалба е била основателна, поради което постановеното в обратния смисъл решение като неправилно ще следва да бъде отменено и вместо при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК ще следва да бъде постановено друго, с което оспорената заповед на министъра на вътрешните работи ще следва да бъде отменена на посоченото процесуално основание. Предвид изхода на делото и направеното искане ще следва да бъде осъдено Министерството на вътрешните работи да заплати на касатора Тенчо Тенев направените пред двете инстанции разноски общо в размер на 1720 лева, от които 20 лева държавни такси и 1700 лева адвокатско възнаграждение за един адвокат във всяка от инстанциите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - втора колегия,