Решение № 8037 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9119/2019 г.

Решение № 8037 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9119/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 924 от 20.05.2019 г. по административно дело № 3160/2018 г. на Административен съд – Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-1374/23.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020".

Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени трите нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Излага, че решаващият състав коментира нарушения, които не са установени като такива в оспорения административен акт, като същевременно не са обсъдени всички възражения в първоинстанционната жалба. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът - Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор и писмена защита. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора срещу решение № РД-02-36-1374/23.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 548, и е определена финансова корекция на община Стара Загора в размер на 232 200 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор ВG16 RFOP001-1. 006-0003-C01-D-02 от 12.03.2018 г., с изпълнител Консорциум "Ем Транс Сис", с предмет на договора: "Изграждане на Система за управление на градския транспорт (СУГТ) по проект "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – II фаза".

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Стара Загора е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 006 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 006-0003 "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – II фаза". Стойността на проектното предложение е 14 727 612, 40 лева, от които предвидената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 13 967 992, 80 лева и 759 619, 60 лева собствен принос на бенефициера.

За изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на Система за управление на градския транспорт (СУГТ) по проект "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – II фаза". След проведената процедура е сключен Договор ВG16 RFOP001-1. 006-0003-C01-D-02 № 474 от 12.03.2018 г. на стойност 3 870 000 лева без ДДС, с Консорциум "Ем Транс Сис".

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 548 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 22.08.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Стара Загора е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП /ограничителни условия за ръководител екип и експерт видеонаблюдение/ и на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б "б" ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП /липса на точни указания за оценяването в методиката, поради субективни и неясни изрази, предполагащи субективно оценяване и за оценяване на пълнотата и начина на описанието в методиката/. Всяко едно от нарушенията е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в съответствие със закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-1374/23.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община Стара Загора има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1. По първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – наличие на ограничителни условия по отношение на изискванията за "Ръководител на проект":

В обявлението за поръчката – т. ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", изисквано минимално ниво: изисквания към екипа за изпълнение на поръчката, възложителят е поставил условие участниците да разполагат с ръководител на проект с образователна степен "магистър" и опит като ръководител на най-малко три успешно завършени проекта в областта на управление на трафика.

Поставеният критерий за подбор на ръководителя на проекта е несъответен на предмета на поръчката, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Предметът на поръчката е дизайн, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на система за управление на градския транспорт, поради което за гарантиране на качествено изпълнение на поръчката възложителят се нуждае е опит в провеждането на такава дейност, а не образователно-квалификационна степен, която необосновано да бъде ограничена до "магистър". Съгласно чл. 42, ал. 3 от Закона за висшето образование (ЗВО) магистър е образователно-квалификационна степен, която осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, а бакалавър, съгласно ал. 2 на същия член осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направление или специалности. Заложеното изискване за образователна степен не е релевантно за способността на изпълнителя да изпълни поръчката. Качественото изпълнение се гарантира с опит в проекти в областта на трафика, каквото условие е заложено от възложителя.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване не съответства на предмета на поръчката. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване експертите. Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Незаконосъобразно обаче допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", същото е следвало да се квалифицира по т. 10 от цитираното приложение. Направената от УО и от съда неправилна правна квалификация на нарушението не е основание за отмяна на акта, доколкото останалите две нарушения, констатирани в акта са налице и обосновават налагане на финансова корекция в размер на 5 процента върху стойността на допустимите разходи на засегнатия договор.

2. По второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – наличие на ограничителни условия по отношение на изискванията за "Експерт видеонаблюдение":

В обявлението за поръчката – т. ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", изисквано минимално ниво: изисквания към екипа за изпълнение на поръчката, възложителят е поставил условие участниците да разполагат с експерт видеонаблюдение, който да притежава: сертификат за преминато обучение за видеонаблюдение и/или контрол на достъпа и/или периметрова охрана или еквивалентни; опит в реализирането на минимум два проекта за инсталиране и поддръжка на системи за видеонаблюдение и минимум пет години опит в областта на системи за видеонаблюдение.

По този начин за доказване на опит на този експерт е въведено кумулативно изискване за изпълнени два сходни проекта и пет години опит в съответната област.

Действително при определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, както е посочил и касаторът. Цитираната разпоредба задължава възложителите да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Посочените изисквания за опит обаче, необосновано ограничават участието в процедурата на лица, които разполагат с персонал, годен да извършва съответната дейност. Следва да се има предвид, че за да се прецени опитността на ключовите експерти, е важен опитът по сходни проекти, в които експертите са участвали, а не броя години стаж. Поставянето на подобно кумулативно изискване за реализирани проекти и брой години опит като критерий за подбор е необосновано и ограничително, доколкото чрез него не се създава условие за качествено изпълнение на поръчката. Доколкото опитът се доказва чрез работа по сходни проекти, а не чрез години стаж, залагането едновременно на двете изисквания като критерий за подбор е ограничителен и затова представлява нарушение на Закона за обществените поръчки. Правилен се явява изводът на административния съд, че в случая с въведеното изискване необосновано са ограничени потенциални участници, което нарушава основните принципи на ЗОП, а именно на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата.

2. По третото констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП във вр. чл. 33, ал. 1, изр. Второ ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП – липса на точни указания за оценяването в методиката, поради субективни и неясни изрази, предполагащи субективно оценяване и за оценяване на пълнотата и начина на описанието в методиката:

Съгласно Методиката за комплексна оценка, възложителят е определил два показателя за оценка – Предлагана цена и Техническо предложение. Вторият показател с максимална стойност от 100 точки, се състои от два подпоказателя – Б1 – Качество и обхват на предоставения идеен проект с максимална стойност 60, т. и Б2 – Анализ и оценка на рисковете с максимална стойност 40 точки.

По отношение на първият подпоказател Б1 - Качество и обхват на предоставения идеен проект, възложителят е поставил изискване участниците да представят идеен проект с описание на системите, включени в Системата за управление на градския транспорт. Той трябва да включва 2 групи от системи: Б1. 1. – Система за управление на трафика, селективен приоритет на градски транспорт, комуникационна свързаност, Център за управление на трафика и Система в превозните средства и Б1. 2. – Система за видеонаблюдение.

Включена е таблица със стъпките и предпоставките за оценяване на подпоказателите Б1. 1. и Б2. 2., като е предвидено четиристепенно оценяване - за Б1. 1. със съответно 15, 25, 35 и 45 точки, а Б1. 2. – 1, 5, 10 и 15 точки.

В оспорения административен акт ръководителят на управляващия орган е разгледал възраженията на жалбоподателя, които се повтарят и в жалбите, с които е сезиран съда, и е изложил подробни мотиви защо не ги приема, които се споделят от настоящата инстанция.

Неоснователно се твърди в касационната жалба, че е "несъмнено, че посочените от участниците предимства трябва да са извън посочените в техническата спецификация", това не се подразбира от документацията за участие, а и води до неопределеност на предимствата.

Изискванията за надграждане над предвидените в техническата спецификация условия са неясни и водят до свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, условията трябва да са определени точно и еднозначно в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин.

Правилно е прието, че описанието на ефективността на предложеното решение е ирелевантно, още повече че е недопустим критерий за оценка съгласно ЗОП и ППЗОП. Поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, но липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая изразите, използвани в разписаните по подпоказател Б1 критерии позволяват субективно оценяване, при положение, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия.

Начинът на изписване в техническото предложение, противно на изложеното в касационната жалба, не свидетелства за умения и опит на участниците, още повече че критериите за технически и професионални способности са предмет на критериите за подбор, а не на оценка. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян при оценка на офертите, които не могат да се включват като показател за оценка на офертите съгласно чл. 70, ал. 12 от ЗОП.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че законът не съдържа изискване възложителят предварително да определи всички компоненти в рамките на състезателната процедура, тъй като така няма да може да бъде преценявана проявата на креативност при подготвяне на офертите и посочване на компоненти от процеса на изпълнението, които възложителят не е могъл предварително да съобрази. Действително провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка има състезателност, но следва да са въведени ясни и точни критерии за оценка на участниците.

Оценява се степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение. Противно на изложеното в касационната жалба, очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от участниците. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, сочат за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател.

Правилно е прието от УО, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, съгласно които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая за качествените показатели начинът не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че не са налице посочените в административния акт нарушения. Действително при анализа на подпоказател Б2 не е мотивирано нарушението по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, но при подпоказател Б1 нарушението законосъобразно е обосновано с това, че е предвидено при оценяването да се има предвид представеното описание на възможностите на всеки един елемент.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд и за законосъобразност на решението в частта за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 5 822, 40 лева, представляваща платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. По делото са представени списък на разноските и доказателства за плащане на претендираното адвокатското възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,