Решение № 3462 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13954/2016 г.

Решение № 3462 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13954/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. б." ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Самоковско шосе" № 5, бл. ..., вх. "...", ет. ... срещу Решение № 6155 от 11.10.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 6528/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "С. б" ООД срещу Заповед № 352 от 15.04.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 177, ал. 2, б. "а" от Закона за туризма е приложена принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 от Закона за туризма - офис за упражняване на туроператорска дейност, находящ се в гр. С., ул. "Г. С. Р." № 184.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "С. б." ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е извършил пълна и всеобхватна оценка на доказателствата по делото в тяхната съвкупност. Неправилно е възприел извършването на туроператорска дейност, без да отчете, че става въпрос за публикувани съобщения до ограничен кръг от хора, които съобщения отдавна са свалени от електронната страница на дружеството. Не е отчел, че доказателствата по делото не доказват осъществяването на твърдяната от органа дейност - липсват доказателства за извършени плащания и не е отчетен договора с О. Х., действащ като едноличен търговец с фирма "В. К. - О. Х.". Сочи, че организацията между приятели и колеги на пътувания не може да се счита за туроператорска дейност.

Прави анализ на разпоредбите на чл. 61, ал. 2 и § 1, т. 59 и 61 от Закона за туризма (ЗТ) и подвеждайки към тях твърдяните факти формира извод, че туроператорската дейност е извършвана от едноличния търговец, а не от него.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалваната заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Д., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е ценил доказателствата по делото и е направил обосновани фактически изводи. Сочи, че по делото е безспорно, че касаторът не е регистриран като туроператор или туристически агент, а предоставените от него услуги попадат под определението за организиране на туристически пътувания с обща цена.

Излага доводи за законосъобразността на оспорената заповед. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. К..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е извел извод за законосъобразност на оспорената заповед. При постановяване на решението не е допуснал нарушения, съставляващи основания за касационна отмяна.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "С. б." ООД е търговец с регистрирана основна дейност управление на заведения за обществено хранене, провеждане на водолазно обучение, сделки и поддържане на водолазна техника. Дружеството стопанисва коктейл бар "С. б.", находящ се на адрес гр. С., ул. "Г. С. Р." № 184. Управители на дружеството са В. Б. К. и Т. Д. М..

1. На 15.01.2016 г. в Комисията за защита на потребителите е постъпил сигнал за извършвана от "С. б." ООД туроператорска дейност без разрешение.

1. На 25.01.2016 г. служител на Комисията за защита на потребителите извършва проверка на електронната страница www. scubabar. bg и установява в раздел "Събития" предложения за продажба на организирани туристически пътувания с обявена цена, в т. ч. капаро, за Египет, Малдивите и Куба и адрес и лица за контакти - В. К., Т. М. с посочени телефони или лично в "С. б.". Дружеството не е регистрирано по смисъла на чл. 61, ал. 2 ЗТ. За установеното е съставен констативен протокол № К-0204321.

1. На 28.01.2016 г. служител в Комисията за защита на потребителите извършва проверка в коктейл бар "С. б.", находящ се на адрес гр. С., ул. "Г. С. Р." № 184. В протокола са повторени резултатите от констативния протокол от 25.01.2016 г., посочено е, че в хода на проверката е установено, че електронната страница www. scubabar. bg е собственост на "С. б." ООД, не са представени документи, свързани с "организирано туристическо пътуване" и е направен извод, че дружеството "осъществява туристическа дейност по предлагане и продажба на организирани пътувания в коктейл бара". За установеното е съставен констативен протокол № К-0204322.

1. На 8.02.2016 г. "С. б." ООД представя писмено обяснение по констатациите на служителите на Комисията за защита на потребителите, в което сочи, че "С. б." е място за събиране на водолази от цялата страна и за обменяне на информация и организиране на пътувания за приятели, а не за непознати хора.

1. На 17.02.2016 г. служител на Комисията за защита на потребителите съставя акт № К-026188, с който установява извършено от "С. б." ООД нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

1. На 22.02.2016 г. "С. б." ООД подава възражение срещу акта като представя договор за услуга от 1.06.2015 г. с едноличен търговец "В. К. - О. Х." с предмет организирането на индивидуални, групови пътувания и корпоративни събития при условия, цена и срокове на изпълнение и плащане, уговорени конкретно за всяка възложена работа като изпълнителят предоставя на възложителя права "да публикува на собствения си сайт съответните предложения от името на изпълнителя". Възложител по договора е "С. б." ООД, а изпълнител - едноличният търговец.

1. На 24.02.2016 г. е извършена последваща проверка от служител на Комисията за защита на потребителите и е установено, че на адрес www. facebook. S.-P. e налична информация за продажба на организирани пътувания - Малдивите и Египет.

1. На 12.03.2016 г., с решение по т. 37, Протокол № 6, Комисията за защита на потребителите приема предложение на главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара" за прилагане на принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" и "в" ЗТ - коктейл бар "С. б.", стопанисван от "С. б." ООД.

1. На 15.04.2016 г., със Заповед № 352, издадена на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ, решение на Комисията за защита на потребителите - т. 37 по Протокол № 06 от 12.03.2016 г., констативни протоколи и акт № К-026188, председателят на Комисията за защита на потребителите прилага на "С. б." ООД принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 от Закона за туризма - офис за упражняване на туроператорска дейност коктейл бар "С. б.", находящ се в гр. С., ул. "Г. С. Р." № 184, стопанисван от "С. б." ООД.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че заповедта е и в съответствие с материалноправните разпоредби - чл. 61, ал. 2 във вр. с § 1, т. 59 и 61 ЗТ. Въз основа на доказателствата по делото приема за доказано, че търговецът организира туристически пътувания с обща цена за предлаганите услуги с цел отдих и гмуркане по различни туристически дестинации. Поканите са отправени до неограничен кръг лица. Като организатори на пътуванията са посочени управителите на дружеството, а електронната страница е собственост на дружеството. В публикуваните покани не е посочено, че услугите се предоставят от едноличния търговец О. Х.. Като помещение за извършване на дейността е посочен "С. б.". Факта, че към дружеството не са постъпвали парични средства не води до извод за неосъществяване на дейността, тъй като в екскурзията до Египет са включени и сервизни такси, т. е. покриват се разходите на организаторите.

Въз основа на горното съдът прави извод за осъществяване на състава на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" във вр. с чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ и с оглед на това за законосъобразност на оспорената заповед, поради което отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите порока по чл. 209, т. 3 АПК.

1. По твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Единственият довод на касатора в подкрепа на този твърдян порок на съдебното решение е за неизвършване от съда на "пълна и всеобхватна оценка на доказателствата в тяхната цялост". Кои обаче са тези доказателства, които съдът не е обсъдил и ценил в съвкупност касаторът не сочи. Доводите, които излага са досежно несъгласие с изводите на съда по оценка на доказателствата по делото, но това би могло да бъде довод за необоснованост на съдебното решение или евентуално за противоречие с материалния закон.

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът подробно е установил всички релевантни по делото доказателства и ги е обсъдил в тяхната съвкупност. Съдът е обсъдил и характера на предложенията за туристически услуги, и адресатите на предложенията, и елементите на предложенията, и значението на соченото в предложенията място на контакт с отговорните за осъществяване на предложенията физически лица, и липсата на плащания към дружеството, и договора на дружеството с едноличния търговец.

Факта, че касаторът не е съгласен с изводите на съда, направени въз основа на преценката на всички релевантни факти и обстоятелства, не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

С оглед на горното твърдението на касатора за наличие на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователно.

1. По твърдението за необоснованост на съдебното решение:

Основните доводи на касатора за неправилност на обжалваното решение са свързани с обосноваността на изводите на съда. Касаторът счита, че съдът не е направил обосновани изводи от следните факти: предложенията не са до неограничен, а до затворен кръг потребители; липсват данни за плащания към "С. б." ООД; наличието на договор с туроператор и предоставените с договора права за публикуване на туристически услуги.

Какво показват фактите по делото?

Видно от доказателствата по делото, в т. ч. направените към 25.01.2016 г. и 24.02.2016 г. проверки и представени извлечения от електронните страници, собственост на касатора, ясно показват, че предложенията за организирани групови пътувания с обща цел са отправени до неограничен кръг потребители. Никъде в предложенията не е поставено каквото и да било ограничение основано на какъвто и да било признак, в. т. ч. ограничение, например, до членове на даден клуб или общност. Факта, че целта на предложените пътувания е основно гмуркане сам по себе си не обосновава извод за ограничаване на кръга от възможни потребители, защото това би значело касаторът да не приема лица, които тепърва искат да открият удоволствието от гмуркане, а очевидно не това е целта - видно от съдържанието на предложенията. Критерият - лица, които обичат гмуркането, не води до извод за "затворен кръг потребители". С оглед на това изводът на съда, че предложенията са адресирани до неограничен кръг потребители е правилен.

Факта, че по сметките на "С. б." ООД няма постъпили плащания във връзка с предложените пътувания сам по себе си не доказва липсата на осъществяване на туроператорска дейност. Не плащанията са тези, които доказват извършването на дейността. Плащанията са относими към данъчната отговорност на дружеството. Не винаги един туроператор осъществява целите си - да изпълни предложеното организирано пътуване, но това не се отразява на факта, че осъществява дейност. Финансовия резултат от дейността е следствие от самата нея, а не нейната същност, макар да е една от нейните цели. С оглед на това изводът на съда за неотносимост към предмета на доказване на липсата на доказателства за извършени към дружеството плащания във връзка с предложените пътувания е правилен.

С оглед на горното несъответен на доказателствата по делото е изводът на съда, че тъй като в предложеното организирано туристическо пътуване до Египет била включена и сервизна такса, това значело, че в общата цена била включена "таксата за обслужване на екскурзията". Преди всичко по делото няма доказателства, които да установяват по безспорен начин, че сочената от съда "сервизна такса" е такса за организиране на пътуването, която е дължима на касатора. Видно от съдържанието на предложението за туристическо пътуване става въпрос за "сервизни такси и разрешителни", които са част от заплащането на услугата "гмуркане", която за да се извърши на съответното място са необходими заплащането на такси и разрешителни. Този несъответстващ на доказателствата извод на съда обаче не води до неправилност на извода му за ирелевантността на липсата на доказателства за фактически извършено плащане на дружеството във връзка с организиране на туристическите пътувания.

Безспорно по делото е, че касаторът има сключен договор за услуги с едноличен търговец, който включва и предоставено от едноличния търговец право на публикуване на електронната страница на касатора на предложения от името на едноличния търговец. По делото няма доказателства, че едноличният търговец е регистриран туроператор, но този факт не е спорен между страните, а и е публично установим при справка в регистъра на регистрираните туроператори и туристически агенти по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗТ. Въпросът е, че на електронната страница на касатора в нито едно от предложенията за организирани пътувания не е налице информация, че това са пътувания, организирани от едноличния търговец, нито има препращане към негова електронна страница. С оглед на това факта на сключен договор сам по себе си по никакъв начин не доказва твърдението на касатора, че това са предложения за пътувания, организирани от регистриран туроператор. Това прави извода на съда за ирелевантност на сключения договор правилен.

Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост на съдебното решение са неоснователни.

1. По твърдението за противоречие с материалния закон:

Касаторът твърди, че в случая не е налице туроператорска и агентска дейност по смисъла на § 1, т. 59 и 61 ЗТ, поради което не е осъществен и състава на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" 2 ЗТ.

С оглед на разпоредбата на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ фактическият състав на принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" при извършване на туроператорска дейност без удостоверение за регистрация изисква установяването на: 1) извършване на туроператорска дейност без удостоверение за регистрация и 2) качеството на обект по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ на обекта, по отношение на който е постановено затваряне. Елементите са кумулативни.

Както приема съдът и както сочи касаторът § 1, т. 59 и 61 ЗТ дават легална дефиниция на туроператорска и туристическа агентска дейност. Органът е приел, че с действията си касаторът е извършил туроператорска дейност, поради което ирелевантно за предмета на делото е осъществил ли е с процесните действия агентска дейност. Съгласно законовата дефиниция туроператорска е тази дейност, която има за цел организирането на групови или индивидуални туристически пътувания с обща цена, предлагани за продажба, пряко или чрез туристически агент, с посочена в закона цел, която без да е лимитативно изброена, включва и туризъм, отдих, развлечение.

Така формулирана дефиницията съдържа следните елементи: 1) организиране на туристически пътувания; 2) с обща цена; 3) предлагани за продажба; 4) със специална цел.

Какво показват фактите по делото досежно елементите на фактическия състав на туроператорската дейност?

От установената на електронните страници на касатора информация е видно, че става въпрос за организиране на туристически пътувания - групово, до три конкретни туристически дестинации. Всяко от туристическите пътувания е обединено от обща цена - посочени са елементите, които формират общата цена, както и тяхната отделна стойност, т. е. предлага се единен продукт. Информацията на електронните страници на касатора представлява по своята същност предложение за продажба - посочени са лицата и мястото за контакт, посочена е и банкова сметка за превод на капарото. Предложенията имат и исканата от закона цел - развлечение, отдих, туризъм.

С оглед на това правилен е изводът на съда, че с действията си касаторът е осъществил фактическия състав на туроператорска дейност по смисъла на § 1, т. 59 ЗТ.

Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ туроператорска дейност се извършва законосъобразно само от регистрирано по закона лице, с изключение на случаите по чл. 62 ЗТ. По делото е безспорно, че не е налице хипотезата на чл. 62 ЗТ, тъй като касаторът няма качеството на субект по смисъла на § 1, т. 63 ЗТ. С оглед на това, за да извършва туроператорска дейност, касаторът трябва да е регистриран по смисъла на чл. 61, ал. 2 ЗТ. По делото е безспорно, че касаторът не е регистриран туроператор.

С оглед на гореизложеното е безспорно, че касаторът е извършвал туроператорска дейност без регистрация по смисъла на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

Какво показват фактите досежно втория елемент на фактическия състав на мярката?

Доказателствата по делото - информацията на електронните страници на касатора, сочат, че като физическо място за контакт между предлагащия туроператорска дейност и съответните нейни потребители касаторът е посочил коктейл бар "С. б.". Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ туристически обект са офисите за упражняване на туроператорска дейност.

Законът за туризма не съдържа легална дефиниция на понятието "офис за упражняване на туроператорска дейност". Понятието е употребено в чл. 3, ал. 2, т. 7 и в чл. 166, ал. 1, б. "г" ЗТ. С оглед на липсата на легална дефиниция и в съответствие с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Указ 833 от 24.04.19974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове смисъла на понятието следва да се изведе чрез общоприетия смисъл на думите, които го съставят. С. Б. тълковен речник, С., Наука и изкуство, 2008, с. 603, офис е място, помещение, където си осъществява някакъв бизнес или се извършва определена административна работа. В случая това значи място за извършване на туроператорска дейност.

От доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че коктейл бар "С. б." има качеството на офис за извършване на туроператорска дейност. При извършената на 28.01.2016 г. проверка в коктейл бара не е установено извършването на каквато и да било дейност, която да има някакво отношение към туроператорска дейност. Извършилото проверката длъжностно лице е посочило единствено в декларативна форма, че в бара се извършва "туристическа дейност", но кои са обективните факти, въз основа на които прави този извод нито е посочено в съставения констативен протокол, нито е посочено в мотивите на оспорената заповед, нито са представени доказателства в хода на съдебното производство. Налице е само едно бланкетно и неподкрепено от доказателства твърдение.

Наред с това, в хипотеза като настоящата, когато се твърди, че дейността се извършва от офис, който фактически и физически представлява помещение, в което се извършва друга, законово разрешена дейност, се поставя въпроса какво точно затваря органът - затваря виртуалния офис, тъй като той не е индивидуализиран като самостоятелен физически обект, който може да бъде физически и фактически затворен, или затваря дейността. Дейността органът не може да затвори, защото такава принудителна мярка няма, а фактически физическият обект, посочен като офис, също не може да бъде затворен, защото той осъществява законосъобразно надлежно разрешена дейност - коктейл бар.

Факта, че представителите на туроператора могат да бъдат "намерени" в коктейл бара, все още не доказва, че помещението на коктейл бара е офис по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 7 ЗТ. Къде може да бъде намерено едно физическо лице не е равносилно на офис на дружеството, което то представлява. За да е налице офис е необходимо все пак да се установят някакви материални доказателства за това. Твърде виртуална може да бъде туроператорската дейност в съвременния свят, за да се приеме автоматично, че там, където може да бъде намерено едно лице, там е офисът на дейността, която извършва (отделно от факта, че дейността може да се извършва и без изобщо да е наличен офис като физически обособен обект). Едно лице може да бъде намерено на много различни места, в т. ч. и на обществени, но това не може да обоснове автоматично извод за "офис" на съответната дейност. В противен случай приложената принудителна мярка е лишена от разум - затваря се нещо, което фактически (физически) го няма.

С оглед на горното по делото не е доказано, че коктейл бар "С. б." е физически офис за осъществяване на туроператорска дейност по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 7 ЗТ от касатора.

Недоказването на този елемент от фактическия състав прави неправилен извода на съда за законосъобразност на принудителната мярка. Съдът, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. С оглед на изложеното оспорената Заповед № 352 се явява постановена в нарушение на материалния закон, поради което съдът следва да я отмени.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите да заплати на "С. б." ООД направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 75,00 лв. държавна такса. Касаторът е представляван в съдебното производство от адвокат, но доказателства за направени разноски за адвокатско възнаграждение не са ангажирани, поради което съдът не следва да присъжда такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд