Решение № 9316 от 21.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6928/2022 г.

Решение № 9316 от 21.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6928/2022 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Фантастика 2002" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, чрез процесуалния му представител адвокат П. Семерджиев, против решение № 513/07.07.2022 г. постановено по преписка № КЗК-319/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F227886/04.05.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение-Пловдив" АД /"УМБАЛ-Пловдив" АД/, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне без предварително обявление", с предмет "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение-Пловдив" АД, по обособени позиции, ОП № 1 "Периодични доставки на птичи яйца, растителни масла и мазнини, хранителни подправки и минерални води", ОП № 2 "Периодични доставки на мляко и млечни продукти" и ОП № 3 "Периодични доставки на месо и месни продукти, колбаси и деликатеси, риба"", с уникален № 00877/2022-0009 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" /ЦАИС ЕОП/. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правят се искания за отмяната му, при което атакуваният пред КЗК акт на възложителя да бъде отменен като незаконосъобразен, както и за присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - изпълнителният директор на "УМБАЛ-Пловдив" АД, чрез процесуалния си представител адвокат Е. Петрова-Ангелова, в писмен отговор и бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като претендира оставянето в сила на атакувания акт на КЗК по съображения за неговата правилност. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок и при наличие на правен интерес от оспорването, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-319/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Фантастика 2002" ЕООД, срещу решение № F227886/04.05.2022 г. на изпълнителния директор на "УМБАЛ-Пловдив" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне без предварително обявление", с горепосочения предмет. За да остави без уважение жалбата КЗК обосновано и правилно приема, че възложителят не е извършил твърдяните от оспорващия нарушения при откриване на процедурата. Противно на релевираните от касатора оплаквания, Комисията е разгледала подробно всички негови възражения, касаещи откриването на процедурата в противоречие с правилото на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, в т. ч. и поддържаното в касационното производство оплакване, че процедурата е обявена при съществено изменени условия, спрямо тези, обявени за прекратената преди нея при условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, процедура с уникален номер 00877/2022-0003 в ЦАИС ЕОП. По същество КЗК приема, че в случая не е налице твърдяното несъответствие на определените с процесното решение за откриване, прогнозни стойности на трите обособени позиции, с тези по прекратената по-рано процедура, тъй като същите са идентични с предходните прогнозни стойности, за период от 12 месеца и без значение е обстоятелството, че в обявлението за предходната процедура, тези стойности са удвоени, при отчитане на евентуалните подновявания на сключените договори за още 12 месеца, при което и в него са посочени стойности за период от общо 24 месеца. При тези данни правилно е прието, че са били налице всички предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за провеждане на процедура по възлагане на обществената поръчка по процесните обособени позиции, чрез "договаряне без обявление", в която връзка и възложителят е отправил покана да конкретно избрани от него изпълнители, с оглед необходимостта да осигури хранителни продукти за нуждите на болницата, а оттам и че не са допуснати нарушения при откриването на процесната процедура. Наред с горното КЗК приема, че не дължи обсъждане на оплакванията на оспорващия за наличието на неясноти в изискванията на възложителя към ценовите предложения на поканените участници, доколкото не ставало ясно към кой момент предлаганите от тях цени със съответни отстъпки и надценки към тях, следва да бъдат съобразени с бюлетин на "САПИ" ЕООД за осреднени цени на едро без ДДС - към 15.12.2021 г. или към датата на откриване на процедурата - 04.05.2022 г. В тази връзка е изтъкнато, че "Фантастика 2002" ЕООД разполага с правен интерес от обжалването на решението на възложителя за откриване на процедурата, но при липсата на основание да се приеме, че възложителят неправилно е избрал вида на провежданата процедура и с оглед обстоятелството, че дружеството не е поканено да участва в процедурата, то няма интерес от установяването на евентуално налични неясноти в изискванията на възложителя към ценовите предложения на поканените участници. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез "договаряне без предварително обявление" е избрана от възложителя на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която разпоредба дава възможност за прилагането й от публичните възложители, ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие, или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи, и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. В случая между страните липсва спор относно изпълнението на първото от горепосочените условия, доколкото на 13.01.2022 г. с № 00877/2022-0003 в ЦАИС ЕОП е открита "открита" по вид обществена поръчка, с предмет "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на "УМБАЛ-Пловдив" АД, по обособени позиции", в т. ч. и обособена позиция № 5 "Периодични доставки на птичи яйца, растителни масла и мазнини, хранителни подправки и минерални води" с прогнозна стойност, посочена за срок на доставките от 12 месеца - 70 000 лв без включен ДДС, обособена позиция № 6 "Периодични доставки на мляко и млечни продукти" с прогнозна стойност, посочена за срок на доставките от 12 месеца - 160 000 лв без включен ДДС и обособена позиция № 7 "Периодични доставки на месо и месни продукти, колбаси и деликатеси, риба" с прогнозна стойност, посочена за срок на доставките от 12 месеца - 285 000 лв без включен ДДС. Тези прогнозни стойности за сключване на договорите са посочени за период на изпълнение от 12 месеца, докато във връзка с предвидено подновяване на договорите /включващо повторение на доставките за нов срок от 12 месеца с идентичен обем и прогнозна стойност, при условията на чл. 21, ал. 1 ЗОП/, същото е включено в прогнозните стойности на обособените позиции по поръчката, като в обявлението по процедурата са посочени съответно: за обособена позиция № 5 "Периодични доставки на птичи яйца, растителни масла и мазнини, хранителни подправки и минерални води" - прогнозна стойност 140 000 лв без ДДС при вписан срок от 24 месеца, за обособена позиция № 6 "Периодични доставки на мляко и млечни продукти" - прогнозна стойност от 320 000 лв без ДДС при вписан срок от 24 месеца и за обособена позиция № 7 "Периодични доставки на месо и месни продукти, колбаси и деликатеси, риба" - прогнозна стойност 570 000 лв без ДДС при вписан срок от 24 месеца. При липсата на спор, че с решение № D13547236/13.04.2022 г. на възложителя, процедурата е прекратена в частите й по обособени позиции № 5, 6 и 7, тъй като всички получени оферти са били неподходящи, несъмнено в случая е установена първата от предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за откриване на процедура "договаряне без предварително обявление". В тази връзка, с последващо решение № F227886/04.05.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение-Пловдив" АД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне без предварително обявление", с горепосочения предмет и уникален № 00877/2022-0009 в ЦАИС ЕОП. Решението е издадено на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и публикувано в ЦАИС ЕОП на 04.05.2022 г. С него са одобрени поканите, изпратени с изх. № 0П-24/04.05.2022 г., съответно до "Гит-В" ООД - за обособена позиция № 1 "Периодични доставки на птичи яйца, растителни масла и мазнини, хранителни подправки и минерални води", с посочена в поканата прогнозна стойност от 70 000 лв без включен ДДС, за период на изпълнение от 12 месеца; до "Брадърс Комерс" ООД - за обособена позиция № 2 "Периодични доставки на мляко и млечни продукти" с посочена прогнозна стойност 160 000 лв без включен ДДС, за период на изпълнение от 12 месеца и до "Брадърс Комерс" ООД - за обособена позиция № 7 "Периодични доставки на месо и месни продукти, колбаси и деликатеси, риба" с посочена прогнозна стойност 285 000 лв без включен ДДС, за период на изпълнение от 12 месеца. Действително, за всяка от поканите, е предвидено възможно подновяване на доставките по обособената позиция, за същия срок от 12 месеца, обем и прогнозна стойност, във връзка с което е направено отбелязването, "че на основание чл. 21, ал. 1 ЗОП прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка посочена в обявлението е с включено предвидено подновяване", без да е отчетена липсата на обявление в провежданата процедура. Но това не променя правилността на направения от КЗК краен извод, че недоказано и неоснователно остава твърдението на касатора, че в случая не е изпълнено второто условие по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно - процедурата да е обявена без съществена промяна в първоначално обявените условия. Несъмнено, не намира основание поддържаното в настоящото производство оплакване на търговското дружество за наличието на несъответствие между прогнозните стойности за обособените позиции, определени с процедурата за възлагане на обществена поръчка, публикувана по-рано под уникален № 00877/2022-0003 в ЦАИС ЕОП и процесната, открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед липсата на каквато и да е промяна в тях. Правилно в тази връзка е изтъкнато от КЗК, че прогнозните стойности по обществена поръчка с № 00877/2022-0003 и по обществена поръчка с № 00877/2022-0009, за позициите, касаещи "Периодични доставки на птичи яйца, растителни масла и мазнини, хранителни подправки и минерални води" /обособена позиция № 5 по първата обществена поръчка, съответно - № 1 по втората/, "Периодични доставки на мляко и млечни продукти" /обособена позиция № 6 по първата обществена поръчка и № 2 по втората/ и "Периодични доставки на месо и месни продукти, колбаси и деликатеси, риба" /обособена позиция № 7 по първата обществена поръчка и № 3 по втората/, са идентични за период от 12 месеца. Без правно значение е, че при обявяването на поръчка с № 00877/2022-0003 в ЦАИС ЕОП в документацията е посочена освен стойността им за 12 месеца, и тази за 24 месеца /равна на удвоените стойности за 12 месеца и отразена в обявлението за първоначално проведената от възложителя, открита процедура/. Обоснован е и направеният от Комисията извод, че в поканите, изпратени по процедурата на "договаряне без предварително обявление" са фиксирани прогнозни стойности и период на изпълнение, идентични с цитираните по-горе условия по прекратената преди това "открита" обществена поръчка. Но само по себе си, включването в поканите на текст, идентичен с този от документацията по предходната поръчка /за предвидено подновяване за нов срок от 12 месеца, включено в прогнозната стойност по обявлението/ независимо, че процедура с № 00877/2022-0009 е без обявление, не налага извод за наличието на съществен порок в атакуваното решение на възложителя, обуславящ отмяната му само на това основание. При липсата на изменение в прогнозните стойности по отделните процесни обособени позиции, и изобщо - на съществена промяна в първоначално обявените условия на поръчката, правилно КЗК приема, че жалбата срещу решението за откриване на процедурата като недоказана и неоснователна следва да бъде оставена без уважение. Всички изводи на КЗК в тази насока са обосновани и правилни, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящият касационен съдебен състав препраща към мотивите на атакуваното по реда на настоящото производство, нейно решение. Наред с горното следва да се отбележи, че правилно КЗК приема и че не следва да обсъжда доводите на касатора, свързани с условията за възлагане на обществената поръчка, в която не е поканен да вземе участие. Поради това, в случая не се установяват и съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати от КЗК поради това, че не са разгледани всички оплаквания на оспорващото дружество. Обосновано с атакуваното решение е прието, че "Фантастика 2002" ЕООД няма правен интерес от оспорването на изискванията към ценовите предложения на поканените за изпълнение в процедурата участници, след като е установена липсата на нарушения при обявяването й при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, и "Фантастика 2002" ЕООД не попада в кръга на поканените да участват в нея, а оттам и не би могло да бъде определено за изпълнител. Отделно от това следва да се има предвид, че разгледани по същество, доводите на дружеството срещу условията на процедурата и по-конкретно за наличието на неясноти в изискванията, поставени към ценовите предложения, не намират фактическо основание, а дори да се приеме, че такива са били налице, то поканените за участие и имащи право да представят оферта дружества, са разполагали с възможността за отстраняването им по реда на чл. 33 ЗОП. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, неоснователно се явява искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК. Поради това и липсата на предявено искане за разноски от ответната страна, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение