Решение № 1984 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. (ОПРЧР), чрез процесуален представител, срещу Решение 8077 от 10.06.2024 г. по адм. дело 985/2024 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение, съдът е отменил Решение BG05M90P001-3.007-0001/41 от 15.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР, с което на Министерството на здравеопазването (МЗ) са определени две финансови корекции - в размер на 10% от допустимите разходи по Договор РД-11- 444/07.11.2019 г. с УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД и в размер на 25% от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 74, ал. 4 ЗОП; чл. 100, ал. 7 във вр. с ал. 5 и във вр. с чл. 33, ал. 5 ЗОП; чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение твърди, че наличието на неяснота в документацията във всички случаи води до нарушаване на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна и лоялна конкуренция, тъй като ограничава кръга на участниците единствено до тези, които по принцип, основно, се занимават с конкретните, описани в спецификацията дейности и които имат голям ресурс от специалисти. Счита, че макар и неясна, техническата спецификация все пак определя необходимостта на възложителя от провеждане на конкретни обучения, които следва да се проведат от обучители, с неясна квалификация, и невъзможността да се определи еднозначно обема на услугата, води до разубеждаване на участници, които разполагат с медицински специалисти, но нямат сигурност, че това са специалистите, които са необходими за изпълнението на услугата.

По отношение на второто нарушение оспорва извода на съда за наличие на обстоятелство, предполагащо спешност при възлагане на процесната поръчка. Твърди, че изложените от възложителя мотиви не водят до извод за изпълнение на въведените с ал. 4 на чл. 74 ЗОП изисквания, тъй като възложителят мотивира спешност на възлагането единствено с обстоятелство, което е в неговия контрол - връзката между дейностите по двете поръчки, както и отказът на първия класиран участник по другата процесна поръчка, да сключи договор. Сочи, че липсват мотиви за отказа да сключи договор с втория класиран участник по реда на чл. 112, ал. 3 ЗОП, а възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие.

По отношение на третото нарушение оспорва извода на съда, че не е налице изменение на документацията с предоставените разяснения, поради което не е възникнала и необходимост от удължаване на срока за получаване на оферти. Сочи, че с процесното разяснение възложителят предоставя нова информация, която не се съдържа в решението, обявлението или документацията по обществената поръчка и доколкото предмет на поръчката е осигуряване на логистика, исканата от лицето информация е част от задължителното съдържание на техническата спецификация, защото без нея не може да се формулира правилно оферта, обхващаща в цялост изискванията на възложителя.

По отношение на четвъртото нарушение оспорва извода на съда, че няма законово изискване дейността да се третира като самостоятелна и отделна от основния туристически продукт. Сочи, че доколкото избраният изпълнител ще осъществява единствено услуги по логистика, той не попада в нито една от двете категории лица, посочени в чл. 7 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), цитиран от съда. Според касатора в случая е налице поставено изискване, което не съответства на присъщите дейности, включени в предмета на поръчката, което изискване променя съществено кръга на потенциалните участници до такива, които могат да осигурят подизпълнител или съвместно участие заедно с търговец, осъществяващ сметосъбиране и сметоизвозване. Счита изискването за неясно до степен да не може да се установи какви са конкретните задължения на изпълнителя на тази дейност.

По отношение на петото установено нарушение, счита, че съдът неправилно е определил изискването за категоризация на хотелите като изискване към участниците в процедурата. Сочи, че към участниците е налице изискване те да имат действащ лиценз за осъществяване на туроператорска или туристическа агентска дейност. Според касатора изискването дейността да се извършва в категоризирани обекти се отнася към момента, в който същата се осъществява, а не към момента, в който се провежда обществена поръчка. Обосновава извод за незаконосъобразност на отстраняването на процесните участници, тъй като обстоятелството, че удостоверенията за категоризация са изтекли, няма връзка с изискванията по процедурата.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на МЗ като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Министерството на здравеопазването, чрез процесуален представител, в депозиран по делото писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 28.02.2017 г. между УО на ОПРЧР и МЗ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 000 000 лв. за изпълнение на проект Подобряване на условията за лечение на спешните състояния.

На 28.02.2019 г., с Решение РД-11-76, министърът на здравеопазването е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на преподаватели за провеждане на обучения за персонала на центровете за спешна медицинска помощ и спешните отделения".

На 14.08.2019 г., с Решение РД-11-309, министърът на здравеопазването е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001 Подобряване на условията за лечение на спешните състояния по Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020.

На 07.11.2019 г. между МЗ и Н. И. Пирогов ЕАД е сключен Договор РД-11-444 с предмет Избор на преподаватели за провеждане на обучения за персонала на центровете за спешна медицинска помощ и спешните отделения", на стойност 1 076 361,82 лв. без ДДС.

На 07.11.2019 г. между МЗ и Аргус бизнес корпорейшън ЕООД е сключен Договор РД-11-443 с предмет: Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001 Подобряване на условията за лечение на спешните състояния, на стойност 2 231 510 лв. без ДДС.

На 15.12.2023 г. МЗ е уведомено за установени нередности при провеждането на процедурите и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 29.12.2023 г. МЗ е представило възражение.

На 15.01.2024 г. с Решение BG05M90P001-3.007-0001/41, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРЧР е определил на МЗ финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор РД-11-444/07.11.2019 г. с УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД и 25% от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД, за следните нарушения:

1. Неясни изисквания към предмета на обществената поръчка - нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 12 към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.), за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11- 444/07.11.2019 г. с УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД;

1. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите - нарушение на чл. 74, ал. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.1, б. в към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД;

1. Нарушение на чл. 100, ал. 7 във вр. с ал. 5 и във вр. с чл. 33, ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.2. и 9.1, б. б към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД;

1. Незаконосъобразно изискване относно предмета на обществената поръчка - нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД;

1. Незаконосъобразно отстранени участници - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД.

Корекциите са изчислени по пропорционален подход, като за първата нередност е определена 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор РД-11- 444/07.11.2019 г. с УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД, а за останалите четири, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е определена една обща корекция за четирите нередности, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от тях, а именно 25 % върху допустимите разходите по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД.

По делото е представена Заповед РД-03-02/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика, с която за ръководител на УО на ОПРЧР е определен издателят на оспорения акт.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено с акта нарушение съдът е приел, че е налице несъответствие между фактическото и правно обосноваване за издаване на оспорения акт. Приел е, че в случая в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин твърдените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Приел е още, че констатираното нарушение не съответства на квалификацията на нередността по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на второто установено с акта нарушение съдът е приел, че в обявлението за поръчката възложителят е изложил подробни мотиви, съответстващи на необходимостта за спешност на възлагането на обществената поръчка и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Обосновал е извод, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава, и спешността от провеждане на процедура при съкратени срокове, като посочените от възложителя мотиви кореспондират с нея. Приел е, че фактът, че двете поръчки - за провеждане на обучение и осигуряване на логистика (дейностите, по които следва да се реализират едновременно), са загубили едновременното си реализиране по независещи от възложителя причини (класираният на първо място участник е отказал да сключи договор) налага спешно избор на изпълнител, за да не се допусне спиране на нормалното изпълнение на нормативно установените дейности по проекта.

Относно третото установено от органа нарушение съдът е приел, че с даденото разяснение не са променени или изменени условията на обществената поръчка. Обосновал е извод, че не са нарушени разпоредбите на чл. 100 и чл. 33 ЗОП, тъй като очакваният общ брой обучителни курсове не е част от условията на обществената поръчка и в случая не е налице изменение нито в срока на договора, нито в броя участващи лица, съответно, нуждаещи се от хотел, закуски, транспорт, кафе паузи и т.н. Според съда броят на обучителните курсове по никакъв начин не рефлектира върху броя на заинтересованите икономически оператори, участващи в процедурата, тъй като те не се ангажират с провеждането на самото обучение.

Относно четвъртото установено с акта нарушение съдът е приел, че поставеното изискване за почистване и извозване на отпадъците от обяда и кафе паузите не противоречи на нормативната уредба и не води до извод, че същото е ограничително или дискриминационно, доколкото то е необходимо с оглед посочения предмет на поръчката. По аргумент на чл. 7 ЗУО е приел, че няма законова изискване дейността да се третира за самостоятелна и отделна от основния туристически продукт.

По отношение на петото установено нарушение, първоинстанционният съд е приел, че в случая е налице основание за отстраняване на двама от участниците, поради несъответствие в техническите им предложения на изискването, посочено в Глава II Техническа спецификация, т.1.1.2 предложените хотели да са с категория 3 звезди. Приел е, че липсата на валидно удостоверение за категоризация означава непредставени данни за изпълнение на поставеното условие.

Втората констатация на органа свързана с посоченото нарушение съдът е приел за несъответна на фактите. Позовавайки се на Протокол 1 от 03.09.2019 г. на оценителната комисия, съдът е обосновал извод, че е налице резултат, обосноваващ нормативната допустимост на отстраняването на двамата участници - разчетен е текст, установяващ съдържанието на ценовото предложение и този текст надлежно е записан в протокола, като констатацията няма никакво друго обяснение.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е частично неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които са определени финансови корекции:

По нарушението на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП:

В раздел III.2.2. от обявлението за обществената поръчка с предмет Избор на преподаватели за провеждане на обучения на персонала в ЦСМП и медицински отделения възложителят е дал следното описание на условията за изпълнение на услугите: Участникът следва да разполага с 10 преподаватели-хабилитирани лица по всяка от посочените специалности в Спешна медицина, Анестезиология и интензивно лечение"; Нервни болести; Кардиология"; Педиатрия"; Ортопедия и травматология"; Хирургия"; Токсикология"; Акушерство и гинекология и Вътрешни болести или еквивалентна специалност, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочените области в здравеопазването.

Във връзка с постъпило искане за разяснение на 15.03.2019 г. възложителят е издал решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, като е направил промяна на условията в раздел III.2.2. - участникът да разполага с 9 преподаватели (ръководители) - хабилитирани лица по всяка от посочените специалности в системата на здравеопазването: Анестезиология и интензивно лечение, Нервни болести, Кардиология, Педиатрия, Ортопедия и травматология, Хирургия, Токсикология, Акушерство и гинекология и Вътрешни болести или с еквивалентна специалност, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочените области в здравеопазването, както и най-малко 1 преподавател (ръководител) с образователно-квалификационна степен магистър по медицина или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентна на посочената област и с придобита специалност Спешна медицина или еквивалентна специалност, придобита в чужбина; Той трябва да притежава минимум 3 години професионален опит в областта на спешната медицина. В раздел VII.2 от допълнителната информация възложителят е уточнил, че посочените промени обхващат и следните части на документацията за обществена поръчка: т. 5 (стр. 10) от Техническата спецификация; подточка 4.3.1 (стр. 22) към точка 4.3. "Минимални изисквания за техническите и професионални способности на участниците".

В съответствие с направените изменения, коригираната информация е отразена и в т. 5. от Техническата спецификация в документацията и в чл. 25, т. 4 от проекта на договор, където е посочен следният текст: Изпълнителят следва да осигури към всеки Ръководител по съответната специалност в системата на здравеопазването: Спешна медицина", Анестезиология и интензивно лечение", Нервни болести", Кардиология", Педиатрия", Ортопедия и травматология", Хирургия", Токсикология", Акушерство и гинекология" и Вътрешни болести" по 10 преподавателя за практическите и теоретичните занятия по съответната специалност по която е ръководителят. По този начин се сформира екип от един ръководител по съответната специалност и 10 преподавателя (членове) по съответната специалност. Изпълнителят следва да представи за одобрение от Възложителя състава на всеки екип и разпределението му в съответствие с учебния план-график за конкретното обучение по т. 2, като Възложителят има право да поиска замяна на членове от представения екип ".

Административният орган е приел, че възложителят е направил промяна в критериите за подбор, но в други документи - Техническа спецификация и предмет на договор е останала неясна информацията за екипа, с който ще се изпълняват теоретичните и практически обучения, което създава затруднения за участниците във връзка с подготовката на техните предложения, които няма да знаят точния смисъл и обхват на екипа за изпълнение.

Отделно от това органът е приел, че в изискването в т. 1 от Техническата спецификация за използване на високотехнологично оборудване със съответен софтуер, с помощта на който по време на практическите обучения ще се симулира реакцията на пациенти, в отговор на извършени процедури върху тях, възложителят не е назовал вида на оборудването, което следва да използва изпълнителят по време на практическите обучения, не е описал точно чрез конкретни характеристики потребностите си от прилагане на демонстрация с това оборудване. Ръководителят на УО е установил, че в офертата на единствения участник - УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД не съдържа текст, свързан с ангажимент за използване на високотехнологично оборудване при практическите обучения.

Обоснован е извод, че са налице неясни изисквания към участниците при подготовка на офертите им, което е предпоставка за неравното им третиране и дискриминация и има разубеждаващ ефект спрямо тях. От правна страна нарушенията са квалифицирани като нарушения на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Тези изводи са неправилни.

На първо място, видно от цитираните по-горе промени, не е налице твърдяната от органа неяснота в изискванията по отношение на броя на преподавателите и състава на екипите за провеждане на обученията по всяка специалност. Всички изменения са еднозначни във всички документи, като в променената документация за участие и проекта на договор е отпаднал изразът хабилитирано лице, заменен от преподавател (Ръководител), и е пояснено, че към всеки един ръководител по съответната специалност има 10 преподавателя по съответната специалност, което съответства на текста, цитиран в Решение РД-11-93 от 15.03.2019 г., за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Всички документи по обществената поръчка свързани един с друг, съдържат цялата необходима информация за изпълнение предмета на поръчката, не си противоречат и не създават неяснота относно изискванията на възложителя.

По отношение на констатацията на органа, че подписаният договор с избрания изпълнител съдържа клаузи, съответстващи на първоначалните клаузи, следва да се посочи, че тези фактически констатации са неотносими към посочената в акта правна квалификация чл. 49, ал. 1 ЗОП .

Неправилна и несъответна на фактите по делото е и констатацията, касаеща използването на високотехнологичното оборудване, с помощта на което по време на практическите обучения ще се стимулира реакцията на пациенти, в отговор на извършените процедури върху тях. В документацията на обществената поръчка липсват изисквания за специфичен опит, компетенции или умения за работа с такъв тип оборудване, поради което не е налице и необходимост от описване на конкретни характеристики на същото, както и на потребностите от прилагане на демонстрации с помощта на това оборудване. Въпросното високотехнологично оборудване не представлява специфично условие, което да влияе върху възможността на заинтересованите страни да участват в обществената поръчка, не поставя изисквания към потенциалните участници, които биха повлияли върху подаването на оферти от тяхна страна, както и не влияе при определянето на ценовото предложение, което подават за изпълнение на предмета на поръчката. Липсват твърдените от органа неясни изисквания към участниците, тъй като в случая не се касае за изискване, а информационен текст описващ предвидените практически обучения с осигурено от възложителя оборудване, което за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа участници е ясно, че представлява медицински манекени, тъй като единствено те отговарят на описанието, че ще се симулира реакция на пациенти, в отговор на извършваните върху тях процедури.

На следващо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП касае съдържанието на техническите спецификации и по-конкретно изискването да осигуряват равен достъп в процедурата. Правното основание на нарушението, както и изложените фактически констатации не се субсумират в хипотезата на нередността по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както правилно приема и първоинстанционният съд.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

По нарушението на чл. 74, ал. 4 ЗОП:

Нарушението е констатирано при проверка на обществената поръчка с предмет Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001Подобряване на условията за лечение на спешните състояния.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 14.08.2019 г., а крайната дата за получаване на оферти е 02.09.2019 г., т.е. определеният срок за подаване на оферти е 19 дни.

В раздел VI. 4.3. от обявлението за поръчката възложителят е посочил, че поръчката се обявява в условията на спешност, позовавайки се на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Фактологичното обосноваване за обявяване на поръчката в условията на спешност е следното: С Решение РД-11-49/18.02.2019 г. министърът на здравеопазването е открил обществена поръчка с предмет: Осигуряване на логистика, която е прекратена с Решение РД-11-267/11.07.2019 г., тъй като класираният на първо място и избран за изпълнител - ДЗЗД Фокус - Виа Тера се отказал от сключване на договор. Същевременно, с Решение РД-11-76/28.02.2019 г. министърът на здравеопазването е открил обществена поръчка с предмет: Избор на преподаватели за провеждане на обучения за персонала на ЦСМП и спешните отделения, изпълнителят по която процедура е определен с Решение РД-11-263/11.07.2019 г. При създалата се ситуация за наличие на сключен договор с преподаватели за провеждане на обучения и несключен договор за логистика по време на обученията възложителят е изложил мотива, че се създава риск за изпълнение на проекта в цялост и в срок, понеже двете дейности трябва да започнат и да приключат едновременно. С този мотив е обоснована необходимостта от спешно възлагане на поръчката и за невъзможността да се спази минималният срок от 35 дни за получаване на офертите.

Административният орган е приел, че срокът за подаване на оферти е незаконосъобразно намален, тъй като след отказа на ДЗЗД Фокус-Виа-Тера да сключи договор, възложителят е разполагал с две законови възможности - да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 5 ЗОП или да измени решението за класиране и определяне на изпълнител и да определи втория класиран участник за изпълнител на основание чл. 112, ал. 3 ЗОП. Възложителят е отменил решението за класиране и определяне на изпълнител и е прекратил процедурата на 11.07.2019 г., като решението за прекратяване е публикувано на 12.07.2019 г., а обявлението, свързано с прекратяването, е публикувано в на 02.08.2019 г. Обоснован е извод, че възложителят е разполагал с достатъчно време за откриване и провеждане на открита процедура без спешно възлагане, поради което не са налице обстоятелства, изискващи спешно възлагане и обосноваващи невъзможност за спазване на минималния срок за получаване на оферти от 35 дни, в нарушение на чл. 74, ал. 4 ЗОП.

Този извод е правилен.

Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 ЗОП (в приложимата към датата на откриване на обществената поръчка редакция) минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка при ниво на конкуренция и равнопоставеност между участниците.

В чл. 74, ал. 4 ЗОП е предвидено изключение от посоченото правило, според което може да бъде определен по-кратък срок за подаване на оферти, но не по-малко от 15 дни, при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане, поради което е невъзможно спазването на срока от минимум 35 дни.

За да се приложи дадената с цитираната разпоредба възможност е необходимо едновременно наличие на двете заложени от законодателя предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП.

От събраните по производството доказателства, следва да се приеме за обоснован изводът на органа за липсата на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което да е невъзможно спазването на срока по ал. 1 по смисъла на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Сключеният договор за избор на преподаватели за провеждане на обучения за персонала е бил известен на възложителя към момента на прекратяване на предходната процедура за логистика (11.07.2019 г.), поради което при полагане на дължимата грижа бенефициерът е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура за логистика в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти, дори и без да се възползва от възможността да сключи договор с втория класиран кандидат по прекратената процедура, в какъвто смисъл са мотивите на органа. Като не е планирал своевременно провеждането на процедурата за логистика, бенефициерът не може да оправдае в случая поставянето на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 ЗОП.

Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 46 % съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. Правилен е изводът на административния орган за наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 4. 1., буква "в", съответно - т. 4. 1., буква "в" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предвиден размер на финансовата корекция 10% от допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД.

По нарушението на чл. 100, ал. 7 във вр. с ал. 5 и във вр. с чл. 33, ал. 5 ЗОП:

Нарушението касае обществената поръчка с предмет Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001Подобряване на условията за лечение на спешните състояния.

По процедурата е получено запитване, в което е поставен въпрос за определяне на броя на петдневните обучителни курсове от възложителя. Съгласно даденото разяснение от 26.08.2019 г. този брой ще бъде минимум 58, в зависимост от датата на сключване на договора, в рамките на срока на изпълнението му и наличните седмици с 5 поредни работни дни. С оглед на това, е пояснено, че минималният брой обучителни курсове ще бъде 58, а максималният брой - броят на седмиците с 5 поредни работни дни, в рамките на срока на договора, до достигане на целевия общ брой обучени лица - 6 892 човека.

Административният орган е приел, че възложителят не е включил изрично текстове за минимален и максимален брой обучителни курсове и по този начин при обявяването на поръчката не е предоставил важна информация, свързана с цялостния обем на очакваното изпълнение, като информацията е предоставена с разяснението от 26.08.2019 г. Обоснован е извод, че обхватът на условието за общия брой обучения е такъв, който предполага разширяване на кръга от заинтересовани икономически оператори, които следва да разполагат с достатъчно време за подготовка на офертите, поради което възложителят не е изпълнил задължението си да обяви надлежно промяната в условията на процедурата и да удължи сроковете за провеждането й в нарушение на чл. 100, ал. 7 във вр. с ал. 5 и във вр. с чл. 33, ал. 5 ЗОП.

Този извод е неправилен.

С разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП се създава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това негово право следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците. Целта на законодателя е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, включително и да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че посочените в разяснението условия са били въведени в документацията на обществената поръчка от откриването й, и даденото разяснение към участниците не представлява ново условие или изменение на съществуващите такива. Формулировката на спорното разяснение, съотнесена към обявените условия в процедурата, не сочи на изменения на условията на обществената поръчка, още по-малко на съществени такива. Отговорът на възложителя по отправените му конкретни въпроси представлява разяснение по смисъла на 33, ал. 2 ЗОП, чието съдържание кореспондира на забраната по чл. 33, ал. 5 ЗОП - с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. В случая не се определя ново изискване или задължение, не се залагат различни критерии, нито се изменят или допълват зададените параметри на поръчката, а единствено се цели внасяне на яснота и разяснение по поставения въпрос в съответствие с разпоредбите на ЗОП на въведените вече изисквания. Отправените въпроси на участника не попадат и в хипотезата на чл. 100, ал. 2 ЗОП, респективно сочената разпоредба не е нарушена, тъй като имат за цел да се уточни съществуващата информация, а не инициират промяна в условията на поръчката.

Следователно не е налице твърдяната промяна в изискванията на възложителя, изискваща от участниците допълнително технологично време, за промяна офертите им съобразно изискванията на възложителя.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 100, ал. 7 във вр. с ал. 5 и във вр. с чл. 33, ал. 5 ЗОП.

По нарушението на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП:

В т. 1.2 от Техническата спецификация на стр. 10 от документацията на обществената поръчка с предмет Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001Подобряване на условията за лечение на спешните състояния, са посочени задължения на изпълнителя, свързани с осигуряването на обяд в учебната база за до 6 892 човека, в т.ч. изпълнителят да осигури почистване и извозване на отпадъците от обяда и кафе-паузите. Задължението е възпроизведено и в образеца на техническо предложение, който се попълва задължително от участниците.

Административният орган е приел, че извозването на отпадъци е дейност, която не е от интерес на същата група икономически оператори, които биха кандидатствали в поръчка за хотелско настаняване, транспорт и логистика, свързана с обучения. Според органа не са отчетени честотата и обхватът на тези дейности, не е изяснено до кое място следва да бъдат извозени отпадъците и какви други специфични изисквания относно съхранението и начина на транспортирането им ще важат, в ценовото предложение за тези дейности не е предвидена отделна точка, като разходите за тях, остават скрити, което предвид обема на тези дейности би могло да доведе до нереалистични ценови предложения, с вероятна последица - неуспешно участие в процедурата. Обоснован е извод, че предметът на поръчката, включително техническите спецификации, са разработени в нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, тъй като възложителят е включил незаконосъобразно и неясно изискване в предмета на поръчката, с което е ограничил възможността за участие на икономически оператори, които биха могли да изпълнят присъщите дейности за този вид поръчки, но не и тези, свързани със сметоизвозването.

Този извод е неправилен.

Дейността по почистване и извозване на отпадъците от обяда и кафе-паузите има спомагателен и съпътстващ характер на основните дейности, включени в предмета на обществената поръчка, доколкото обезпечават качественото изпълнение на предвидените в техническата спецификация задължения на възложителя, свързани с осигуряването на обяд в учебната база за до 6 892 човека. Поставеното изискване за осигуряване на почистването има за цел да поясни, че тази дейност е отговорност на бъдещия изпълнител и в тази връзка административният орган превратно тълкува обсъжданото условие, изваждайки го от систематичното му място в техническата спецификация на спомагателна и подпомагаща дейност, неразривно свързана с основната дейност. То е част от целия цикъл на предлаганите услуги - обеди и кафе-паузи и е пояснително за участниците, конкретизиращо всички дейности, които следва да се остойностят при определянето на ценовото предложение за изпълнение на поръчката. Количеството смет и нейния тип не попадат в обхвата на регулираните със специалния Закон за управление на отпадъците (ЗУО) дейности. Коментираното изискване е напълно ясно и непротиворечиво за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа участници, притежаващи опит в логистиката.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП:

Съгласно поставеното изискване в т.1.1.2 от Техническата спецификация на обществената поръчка с предмет Осигуряване на логистика (пътни, нощувки, хранене, трансфери в гр. София, кафе-паузи) по време на обучение в рамките на Проект BG05M9OP001-3.007-0001 Подобряване на у-ята за лечение на спешните състояния, предложеното хотелско настаняване Градски хотели следва да отговаря на определени изисквания, сред които е определена категория 3 звезди.

С Решение РД-11-393/08.10.2019 г. възложителят е отстранил участниците Атлас Травелс ООД и Игъл Травел 62 ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 114, т. 1 от Закона за туризма (ЗТ). В мотивите за отстраняването им е посочено, че в офертите на участниците са предложени хотели с невалидно (изтекло) удостоверение за категоризация.

Със същото решение възложителят е отстранил участниците Е-турс ООД и Калисто Турс ЕООД с мотива, че предлаганите ценови параметри са в запечатана, подписана, но прозрачна опаковка.

На първо място административният орган е приел, че разпоредбата на чл. 114, т. 1 ЗТ не урежда срок на валидност на документите за категоризация, като освен това в обявлението и в документацията за участие не са определени изисквания за минимален брой предложени от участниците тризвездни/четиризвездни хотели, в които следва да се осигурят по 5 нощувки и закуски за до 120 човека. Обосновал е извод, че след като двамата участници имат и други предложения, извън неудовлетворяващите изискването за категоризация такива, то не е следвало да бъдат отстранявани.

Тези изводи са неправилни.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че в случая е налице основание за отстраняване на участниците Атлас Травелс ООД и Игъл Травел 62 ЕООД, поради несъответствие в техническите им предложения на изискването, посочено в Глава II Техническа спецификация, т.1.1.2 предложените хотели да са с категория 3 звезди.

Неоснователно е твърдението на касатора, че част от предложените от участниците хотели все пак са удовлетворявали поставеното условие и с оглед липсата на определен минимален брой места за настаняване може да се приеме, че отговарят на изискванията на възложителя. Действително възложителят не е поставил изискване за минимален или максимален брой хотели, но именно заради това, съпоставено с поставеното изискване за категоризация на хотелите е видно, че всички предложени от участника хотели следва да отговарят на категорията 3 звезди.

На следващо място административният орган е приел, че не са налице основания за отстраняване на участниците Е-турс ООД и Калисто Турс ЕООД, тъй като предложените ценови параметри са поставени в пликове, които не са прозрачни и не позволяват през тях да прозират графични знаци.

Този извод също е неправилен и несъответен на фактите по делото.

Видно от доказателствата по делото, в т.ч. Протокол 1 от 03.09.2029 г., помощният орган (комисията) е видяла през запечатаните пликове оферираната от двамата участници цена, без по никакъв начин да засяга цялостния вид на опаковката на ценовите предложения. Това безспорно означава, че ценовите параметри са били поставени в прозрачни пликове, поради което и законосъобразно участниците са били отстранени от участие в процедурата.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Предвид изложеното съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменен оспореният административен акт, в частта, с която на МЗ е определена финансова корекция в размер 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД за установена нередност по т. 4.1, б. в към от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и в частта относно присъдените на МЗ разноски.

Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на МЗ срещу решението в частта, с която му е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД-11-443/07.11.2019 г. с Аргус Бизнес Корпорейшън ЕООД. Решението, в останалата му част, като правилно следва, да бъде оставено в сила.

Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, като с оглед на изхода от спора, направените от страните искания и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата.

Касаторът претендира разноски за касационното производство за внесена държавна такса в размер на 1700,00 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, което съдът определя в размер на по 100,00 лв., в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), като следва да му бъдат присъдени разноски за двете инстанции общо в размер на 644,86 лв., съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

Ответникът е доказал разноски за внесена държавна такса в размер на 1 700,00 лв. пред първоинстанционния съд и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в размер на по 100,00 лв., определено в съответствие с чл. 24 от НЗПП, като следва да му бъдат присъдени разноски за двете инстанции общо в размер на 1 255,14 лв. съразмерно на уважената част от жалбата.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,