Решение № 6985 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2659/2017 г.

Решение № 6985 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2659/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, подадена от процесуалния й представител юрк. М. Б. против решение № 13827 от 15.12.2016 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. дело № 16922/2013 г. С обжалвания съдебен акт е отменено решение № 1576 от 20.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 56/2013 г. в оспорената част, в която е установено, че "Е.-П. М." АД е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара за разпределение на електрическа енергия, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяване на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на "Енерго- П. М."АД по непропорционален начин и е наложена имуществена санкция в размер на 1 034 755 лева и спорът е решен по същество като е установено, че не е извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на "Енерго - П. М." АД и комисията е осъдена за разноски. В касационната жалба са изложени доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания за изложени неправилни и противоречиви изводи и мотиви, които са необосновани, в противоречие със съдопроизводствените правила, с материалния закон и с относимите към предмета на делото факти. Сочи се, че съдебното решение е постановено в противоречие с чл. 171, ал. 1 и чл. 172а, ал. 2 от АПК, чл. 21 ЗЗК и правилата на формалната житейска логика. Твърди се и необоснованост на съдебния акт, поради противоречие в мотивите му, изразяващо се в несъответствие между приетото от съда и установеното от доказателствата по делото. Оспорват се изводите на първостепенния съд по приложението на материалния закон и по-конкретно изводите, че "Енерго - П. М. АД", като оператор на разпределителната мрежа е действал правомерно, при съобразяване с енергийния баланс с цел осигуряване на максимална защита на интересите на крайните клиенти и при съобразяване с с "Инструкция за реда и начина на действие при налагане ограничения върху производството на ВяЕЦ". Счита, че за прилагането на специалния закон - Закона за защита на конкуренцията от значение е, как предприятието с господстващо положение е осъществило своите права, след като от неговата воля зависи въвеждане в изпълнение ограниченията на производството на електроенергия от ВЕИ . Според касатора тези факти не са анализирани от съда от гледна точка на отношенията, регулирани от правото на конкуренцията с оглед поведението на предприятието с господстващо положение. На следващо място се оспорва решението в частта относно присъдените в производството разноски в размер на 25 430 лева. Искането е за отмяна на решението и отхвърляне жалбата на " Енерго - П. М." АД. Претендират се разноски. Ответникът - "Енерго - П. М." АД, гр. В., чрез процесуалния си представител адв. Тодорова оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила обжалваното решение, по съображения подробно развити в представени по делото писмен отговор на жалбата и писмена защита. Претендира разноски. Ответникът - "Електроенергиен системен оператор"/ЕСО/ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Маркова оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила оспореното решение . Ответникът-"Национална електрическа компания"/НЕК/ ЕАД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна- "Х. И."град С. не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна в частта с която КЗК е осъдена да заплати разноски по делото в размер на 25 430 лева, а в останалата част е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-56/2013 г. в частта по т. 1, т. 2 и т. 3 в които е установено, че "Е.-П. М. " АД е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара за разпределение на електрическа енергия, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяване на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на "Енерго- П. М."АД по непропорционален начин и е наложена имуществена санкция в размер на 1 034 755 лева С обжалвания в настоящото производство съдебен акт, първостепенният съд е отменил решението на КЗК в оспорената част относно установеното нарушение на чл. 21 от ЗЗК от "Енерго - П. М." АД и наложената на дружеството имуществена санкция и е решил спора по същество като е установил, че предприятието не е извършило нарушение на посочената разпоредба. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържание, при спазване изискванията за провеждане на административното производство, предвидени в специалния закон, но в нарушение на материалния закон - чл. 21 от ЗЗК. Изложени са мотиви, че за да е налице нарушение на забраната по чл. 21 ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение, е необходимо да е установено кумулативното наличие на следните предпоставки: 1) извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК; и 3) наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. Последната предпоставка от своя страна се характеризира с едностранно поведение на предприятието, което води до определен антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси. От приложените по делото писмени доказателства съдът е установил от фактическа страна, че "Е.- П. М." АД е юридическо лице с търговско качество, което извършва по занятие транспортиране (разпределение) на електрическа енергия срещу заплащане, което характеризира дейността му като стопанска. На това основание е приел за доказан първият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК. По отношение на втория елемент от състава, съдът е посочил, че "Е.-П. М." АД е единственото лице, което има право да осъществява дейността по разпределение на електрическа енергия на територията на предоставената му лицензия - С. Б.. Дружеството е и единственото предприятие, което може да предоставя достъп до разпределителната мрежа в границите на лицензионната си територия. Посочил е, че съгласно чл. 20 ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В този смисъл, наличието на господстващото положение на определено предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава и която би му позволила да има пазарно поведение, независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи, като по този начин препятства поддържането на действителната конкуренция на съответния пазар. За да бъде установено господстващото положение на дадено предприятие следва да бъде точно определен съответния продуктов и географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, да бъде направен обстоен анализ на структурата и нивото на концентрация на този пазар - кои са участниците, какъв е техния пазарен дял, какви са финансовите ресурси, с които разполагат, какви са възможностите за достъп до пазара на нови участници и т. н. За законосъобразни в този смисъл са приети изводите на КЗК, че "Е.- П. М." АД следва да се квалифицира като предприятие с господстващо положение на пазара на енергийни услуги, свързани с достъпа, преноса и разпределението на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа. Въз основа на установените по делото факти съдът е приел за незаконосъобразен извода на КЗК за наличие на третия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК - наличие на едностранно поведение на "Е.-П. М." АД, което води до определен антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси. Този извод е мотивиран с анализ на условията от страна на "ЕСО" ЕАД въвеждащи ограничения на генерацията електрическа енергия с цел предпазване на електропреносната мрежа от повреди, водещи до нарушаване непрекъснатостта на електроснабдяването, като самото разпределение на ограничението между различните ВяЕЦ, присъединени към електроразпределителната мрежа, се извършва от "Е.- П. М." АД, по ред определен във вътрешни правила на дружеството. В тази връзка е посочено, че отчитайки особеностите на отделните производители операторът на електроразпределителната мрежа е създал обективни критерии за налагане на ограничения на производството на присъединените към електроразпределителната мрежа ВЕИ производители. Тези критерии, са обективирани в "Инструкция за реда и начина на действие при налагане на ограничение върху производството от ВяЕЦ". Основен принцип, спазван от "Е.- П. М."АД при изпълнение на налаганите от ЕСО ЕАД ограничения, е, че първият ограничен е и първият, за когото ограничението се отменя. Тези групи, които не са били засегнати от първото по време ограничение, се ограничават първи при следващо ограничение, докато ограничените при предходно разпореждане производители не се ограничават, ако с предходните по номер групи бъде изпълнено зададеното от ЕСО ЕАД ограничение. Установено е от фактическа страна, че при наложени ограничителни режими от ЕСО, "Е.- П. М." АД разпределя пропорционално разпоредената ограничителна мощност между различните оператори на производителите на ел. енергия от ВЕИ съгласно инсталираната мощност и в зависимост от оборудването за налагане на ограниченията, с което разполагат различните производители. В подкрепа на този извод е и заключението от назначената по делото тройна СТЕ /лист 187/, като изводът на вещите лица е, че "Е.- П. М." АД е налагал ограниченията върху производството на електрическа енергия в разпределителната мрежа, разпореждани от "ЕСО" ЕАД, незабавно след получаване на тези разпореждания, като ги е разпределял пропорционално между групите производители, съобщавайки наложеното на групата ограничение на оператора на същата. При намаляване или отмяна на ограниченията, разпоредени от "ЕСО" ЕАД на операторите на групи е съобщавано от операторите на "Е.- П. М." АД за отпадане на ограниченията. Принцип при управлението на електропреносната мрежа е сигурното, безопасно и ефективно функциониране на електроенергийната система и непрекъснатостта на електроснабдяването на потребителите с електрическа енергия. В този смисъл съдът е приел липсата на злоупотреба от страна на "Е.- П. М." АД във връзка с изпълнението на разпорежданията на "ЕСО" ЕАД. Като краен извод от страна на първоинстанционният съд е прието, че операторът на разпределителната мрежа е действал при съобразяване с енергийния баланс с цел осигуряване на максимална защита на интересите на крайните клиенти и при спазване на принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. Като необоснован е приет и изводът на КЗК, че предвид факта, че "Е.- П. М."АД разпределя ограниченията за производство "условно", това представлява едностранно забранено поведение. Посочено е, че условността в случая е обусловена от разликата в технологичните особености на производителите и отчитането на тези разлики се прави основно в интерес на самите производители, тъй като в противен случай ще се наложи принудително изключване в подстанции, което ще доведе до спиране работата на всички производители, присъединени към съответните генераторни изводи на подстанциите, а и ще създаде сериозен риск от повреда на самите ветрогенератори. В подкрепа на този този извод е посочено заключението на първата назначена по делото съдебно техническа експертиза /л. 66/. С тези мотиви решението на КЗК в оспорените части е отменено като незаконосъобразно и вместо него е поставено друго, с което е установено, че "Енерго - П. М. " АД не е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Решението е правилно постановено в тази му част. Не са налице посочените в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна. Възраженията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Следва да се посочи, че по отношение на тези твърдения от страна на касатора не са посочени конкретни нарушения допуснати от първоинстанционния съд. Напрактика оплакванията в тази им част по същество съдържат доводи относно правилността на обжалваното решение, свързани с неправилна според него интерпретация на мотивите на оспореното решение, респективно заключението на приетата тройна съдебно- техническа експертиза. По отношение възражението по приетата съдебно- техническа експертиза следва да се посочи, че при изготвяне й вещите лица стриктно са се придържали към поставените им въпроси. Заключението е прието в открито съдебно заседание, в присъствие на страните, като видно от приложен към делото протокол изложените от тях доводи не са поставени под съмнение и не са оспорени. Неоснователни са и доводите за необоснованост на съдебния акт. Съдът е изложил мотиви по релевантните за спора факти и по предпоставките за приложение на чл. 21 от ЗЗК. Фактическите и правните му изводи съответстват на логическите правила. Обжалваното решение в тази му част е постановено в съответствие с материалния закон. Следва да бъдат споделени правните изводи на първоинстанционния съд относно елементите от фактическия състав на нарушението на забраната за злоупотреба с господстващо положение. Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като в т. 1- т. 5 на същата разпоредба са изброени примерните форми на злоупотреба: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Следователно за да е налице нарушение по чл. 21 от ЗЗК следва да са установени следните кумулативни елементи: 1. предприятие по смисъла на чл. 21 от ЗЗК във връзка с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. господстващо положение на предприятието по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, което предполага определяне на "съответния пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК; 3. едностранно поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и 4. антиконкурентен ефект на поведението. Изводите, че "Енеро - П. М." АД в качеството си на "краен снабдител" е предприятие с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на стопански потребители се подкрепят от доказателствата по делото и следва да бъдат споделени. В административното производство е установен съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, чрез дефинирането на продуктовия пазар и географския пазар в рамките на лицензионната територия на предприятието. Поради това правилно съдът е приел, че "Енерго - П. М. " АД е адресат на забраната по чл. 21 от ЗЗК. Само по себе си обаче наличието на господстващо положение на едно предприятие не представлява злоупотреба с това положение. За да е налице злоупотреба с господстващо положение, следва да има причинно-следствена връзка между поведението на предприятието с господстващо положение и реалния или възможен негативен резултат за конкуренцията и потребителите. Най-точна и пълна дефиниция на понятието "злоупотреба с господстващо положение" е дадена в случая H. L.- R.. В него СЕО постановява, че "концепцията за злоупотребата е обективна концепция, касаеща поведение на предприятие с господстващо положение, способно да влияе върху структурата на пазара, в резултат на което се уврежда конкуренцията, като се възпрепятства поддържането на съществуващото и ниво на пазара или развитието и, и това става чрез средства, различни от тези, които са типични за нормалната конкурентна среда. В случая решаващият съдебен състав правилно е приел за основателни релевираните възражения в жалбата за липса на някои от изискуемите елементи от фактическия състав, визиран в чл. 21 от ЗЗК и по- конкретно липсата на едностранно поведение, което може да ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и антиконкурентен ефект на поведението. От приложената административна преписка се установява, че наложените ограничения, зададени от ЕСО ЕАД са извършвани от електроразпределителното дружество по обективни критерии, при които са отчетени особеностите на отделните производители, като налаганите ограничения са разпределени между операторите на производителите пропорционално, съгласно инсталираната мощност и в зависимост от оборудването, с което разполагат съответните централи. Спазен е и основен принцип, залегнал в "Инструкция за реда и начина на действие при налагане на ограничение върху производството от ВяЕЦ", че първата ограничена група производители е и първата за която ограничените се отменя. Тук е мястото да се отбележи, че видно от приложените по делото писмени доказателства при налагане на конкретно ограничение от ЕСО" ЕАД, дежурните диспечери от център за управление на мрежата са извършвали разпределение на общия размер на ограничението пропорционално на 8-те групи производители, като самото вътрешно разпределение в дадената група/ т. е между самите производители/ се е извършвало от физическото лице- " обучен оперативен електротехнически персонал", посочено на "Енерго- Про мрежи" от производителя, респ. специализираното външна дружество, сключило договор с производителя, в случая за "Х. И."- "О енд М Симонсфелд " ЕООД. Отделно от това разпределението на наложеното ограничение е пропорционално за 8-те групи, в зависимост от съотношението между мегаватите, присъединени към ЕРМ. В случая след съвкупен анализ на поведението на всички участници по веригата- оператор на електроенергийната система, оператор на електроразпределителна мрежа, производители на енергия и потребители законосъобразно съдът е приел, че операторът"Енерго- Про мрежи" АД е действал при съобразяване с енергийния баланс с цел осигуряване на максимална защита на интересите на крайните клиенти и при спазване на принципа за осигуряване баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. Тези изводи на съда са подкрепени изцяло от изготвената по делото тройна техническа експертиза, приета без възражения от страните в която вещите лица са анализирани установените по делото обстоятелства, причините за наложените ограничения в производството и последствията за цялата електроенергийна система. Разгледан е и въпросът за последиците за потребителите и производителите на енергия от неизпълнение на разпореждането за ограничаване свръхпроизводството, както отношенията на подчиненост по вертикала- диспечер на преносна мрежа; диспечер на разпределителна мрежа и оператор на производствена мощност. Правилни и законосъобразни са изводите на първостепенния съд, че въвеждането на ограничение на генерацията има за цел предпазване на електропреносната мрежа от повреди, водещи да непрекъснатост на електроснабдяването, поради и което не може да бъде квалифицирано като поведение с антиконкурентен ефект. Отделно от изложеното, освен липсващото едностранно поведение, съдът счита, че не е налице и друг комулативно формулиран елемент от фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК, а именно увреждане интересите на потребителите. Във всички случаи на установено нарушение по този текст, следва да е констатирано и изискуемото от законодателя увреждане интересите на потребителите. Това изискване съответства на състава на чл. 82 от ДЕО и отразява актуалната тенденция антитръстовите норми да защитават конкуренцията, а не отделните конкуренти и то само доколкото се обезпечават интересите на потребителите. В случая, КЗК в оспореното решение е разгледала и обсъдила съвсем абстрактно евентуални неблагоприятни последици на отделните конкуренти на пазара и то обусловени от други фактори, като въпросът за увреждане интересите на потребителите не е изследван и в мотивите на обжалваното решение не се съдържат никакви изводи по отношение тази задължителна част от състава на правната норма. По този начин не става ясно как действията на "Е. П. мрежи"АД чрез стриктното и своевременно изпълнение на задължението си да наложи зададеното от ЕСО ограничение на производството, с което ефективно е изпълнило задължението си да защити интересите на потребителите на електрическа енергия, като обезпечи сигурно и непрекъснато снабдяване с електрическа енергия- услуга от обществен интерес, съгласно дефинициите в ЗЕ ще доведат до увреждане интересите на потребителите. Липсата на един от кумулативните елементи от фактическия състав, води до извод за липса на нарушение по чл. 21 ЗЗК, както законосъобразно е приел и първоинстанционният съд. На това основание правилно е отменена и наложената имуществена санкция. По тези съображения, настоящият петчленен състав намира, че решението в тази му част следва да се остави в сила като валидно, допустимо и правилно. Основателни са възраженията в жалбата относно частта на решението, с която КЗК е осъдена да заплати на "Е. П. мрежи " ЕАД разноските в производството в размер на 25 430 лева с доводи за недължимост, респективно за прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на процесното дело. Основателно е искането същото да бъде намалено. Регулиращата правна норма на чл. 78, ал. 5 ГПК определя, че ако заплатеното от страната възнаграждание за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по- нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК въвежда две кумулативно свързани предпоставки, а именно: адвокатското възнаграждение да е прекомерно и насрещното страна да направи искане за прекомерност на претендираните разноски. размерът следва да бъде справедлив и обоснован, както и да не е по -малък от предвидения, при спазване на изискванията на чл. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая тези две предпоставки са изпълнени. С оглед фактическата и правна сложност на делото следва да се приеме, че е налице прекомерност на заплатеното възнаграждение за един адвокат и сумата следва да бъде редуцирана на 5000 лева. Към размера на присъдените разноски ВАС, тричленен състав е присъдил и заплащане на внесената държавна такса в размер на 50 лева, която сума не следва да бъде определяна в друг размер. Ето защо размерът, който дължи касационният жалбоподател съдът определя на 5 050 лева. тази сума следва да се възложи в тежест на административния орган- Комисия за защита на конкуренцията. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,