Решение № 9995 от 4.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3500/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Върбица, чрез процесуалния му представител адв. Геронтиев, срещу решение 8 от 19.01.2021г., постановено по адм. дело 314/2020г. на Административен съд гр. Шумен /АС - Шумен/, с което е отменена заповед 1458 от 17.07.2020г. на Кмета на община Върбица, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ на ЕРА ЕООД със седалище с. Тушовица е наредено премахването на незаконен строеж масивна каменна ограда с метална порта и врата с височина около 2,15м., дължина около 19,00м. и ширина около 0,60м. в ПИ идентификатори 73537.1.228 стопански двор, м. Дермен янъ, с. Тушовица, частна държавна собственост и в ПИ идентификатор 73537.1.6, стопански двор, м. Дермен янъ, собственост на дружеството. С решението Община Върбица е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решението, като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди, че не са налице основанията за отмяна на оспорената заповед, тъй като тя индивидуализира в достатъчна степен спорния строеж, като не са налице предпоставки да се приеме, че може да бъде допусната грешка досежно наредения за премахване строеж, тъй като той е различен от наредения за премахване такъв по друга заповед 1257 от 16.06.2020г. на Кмета на община Върбица. Посочва, че макар двете огради да са долепени една до друга, те са описани с различни размери, приблизително точни до установените и от допуснатата и приета по делото съдебно техническа експертиза /СТЕ/, както и са изпълнени с различни материали, поради което не може да бъде допусната грешка при изпълнение на оспорената заповед, което да доведе до нарушение на правата на адресата на заповедта. Твърди и неправилност на извода на съда, че наредената за премахване метална порта и врата не представляват строеж по смисъла на закона, тъй като не са трайно прикрепени към земята и колоните, като посочва, че оградата, ведно с металната порта и врата, представляват един общ цял строеж, тъй като вратите са част от оградата, а не представляват самостоятелен обект. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции и прави евентуално възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на ответника по касация ЕРА ЕООД. Ответникът ЕРА ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Русева, в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС - Шумен е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени нарушения на установената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура. Приел е и че се установява наличието на материално правното основание за издаване на заповедта чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ тъй като между страните няма спор, а и от доказателствата се установява, че спорният строеж е извършен без издадени строителни книжа. Предвид установения период на изграждане на същия, потвърден от събраните гласни доказателства и от вещото лице по приетата СТЕ, а именно след 31.03.2001г., е посочил, че са неприложими разпоредбите на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, те. Строежът не е търпим. За да постанови оспореното решение обаче съдът е приел, че при издаване на заповедта са допуснати нарушения на формата и на материалния закон, тъй като е констатирал противоречие в описанието на наредената за премахване ограда с метална порта и врата в мотивната част на заповедта и в диспозитива, като е посочил, че в мотивната част е описано, че оградата попада изцяло в имот частна държавна собственост, а в диспозитива, че частично попада в имот собственост на дружеството жалбоподател и частично в имот частна държавна собственост. Поради това е приел, че липсата на индивидуализация в коя част на държавния имот идентификатор 73537.1.228 северна, западна, южна или източна, представлява нарушение. Посочил е, че факта, че в представена скица към СТЕ вещото лице е начертало точно в коя част оградата, попада в имота частна държавна собственост, не следва да се кредитира, тъй като е недопустимо допълване и коригиране на административния акт със заключението на вещото лице. В тази връзка е приел, че при издаване на оспорената заповед спорният строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, тъй като не може да се разбере еднозначно каква е дължината, ширината и дебелината на наредената за премахване ограда посочена в заповедта с дължина около 19,00м., а установена на място от вещото лице с дължина от 17,75м., както и при установени разминавания във височината, което пък е приел, че е довело до неяснота на предмета на заповедта, което би се отразило на правилното изпълнение и премахване на строежа при принудително изпълнение, от което биха се засегнали права на засегнатите лица. Приел е и че по начина по който е описан строежът не би могъл да бъде отграничен еднозначно от сходни обекти, намиращи се в същия имот и за които е издадена заповед за премахване 1257 от 16.06.2020г., която касае ограда изградена по южната и източна граници на имота на ЕРА ЕООД ПИ идентификатор 73537.1.6 с ПИ идентификатор 73537.1.5. Приел е освен това, че наредената за премахване метална порта и врата сами по себе си не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, поради което не подлежат на премахване. По тези съображения е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и е отменил същата. Решението е неправилно. Неправилно и в противоречие със събраните по делото доказателства АС гр. Шумен е приел, че спорният строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен в оспорената заповед, която да не създава съмнение досежно това коя част от съществуващата ограда е наредена за премахване. Напротив в оспорената заповед наредената за премахване ограда е индивидуализиран с оглед материалите, от които е направена, а именно масивна каменна, както и с наличието на метална порта и врата към нея, както и с приблизителните размери, които не се различават съществено от установените на място от вещото лице, тъй като в заповедта са посочени като приблизителни, както и с местоположението си, а именно като попадаща частично в имот частна държавна собственост идентификатор 73537.1.228 с изключение на частта, която е на източната граница на поземления имот. Това описание съответства и даденото в диспозитива на заповедта, с който е наредено премахването на масивна каменна ограда с метална порта и врата с описани приблизителни размери в Пи идентификатор 73537.1.228 държавна частна собственост и ПИ 73537.1.6, собственост на дружеството жалбоподател. Т.е. описанието на обекта е достатъчно ясно, за да бъде той индивидуализиран и съобразно неговите размери, местоположение и характеристики и материалите, от които е изградена оградата. Необоснован е извода на съда за липса на точна индивидуализация, тъй като не било посочено точно в коя част на държавния имот южна, източна, западна или северна, попада спорната ограда. Това е така, тъй като имота на жалбоподателя пред първата инстанция ЕРА ЕООД с идентификатор 73537.1.6 граничи само от една страна с имота частна държавна собственост, а не се намира в неговата среда, за да следва да се уточнява географската посоча, в която се намира спорната ограда. Освен това местоположението на спорната ограда е посочено на скицата, приложение към съставения констативен акт 4 от 29.06.2020г., въз основа на който е издадена оспорената заповед. Необоснован е извода на съда, че наредения за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, тъй като е налице и нареден за премахване друг сходен обект също ограда със заповед 1257 от 16.06.2020г. Тази заповед е представена по делото и касае строеж плътна ограда, изградена от бетонови блокчета и бетонни колонни елементи по южната граница на ПИ идентификатор 73537.1.5 и източните граници на ПИ идентификатор 73537.1.5 и ПИ идентификатор 73537.1.6. Видно от цитираното, наредената за премахване с другата заповед 1257 ограда е различна и по материали и по местоположение от оградата, наредена за премахване с оспорената в това производство заповед, поради и което не може да обоснове възможност от объркване. Неправилен е и извода на АС гр. Шумен, че наредената за премахване ведно с каменната ограда метална порта и врата не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Нареденият за премахване строеж е единно цяло масивна каменна ограда с метална порта и врата, като металната порта и врата са част от него, а не следва да се разглеждат само като метални части, отделими от пантите. Така описаният обект в заповедта представлява строеж в неговата цялост, поради и което е правилно е нареден за премахване с диспозитива на заповедта. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че не се установяват нарушенията, приети от първоинстанционния съд, водещи до незаконосъобразност на заповедта. Напротив с нея е нареден за премахване обект, имащ качеството на строеж по смисъла на закона, който е индивидуализиран и ясно и точно описан. Същият е изграден без строителни книжа и както правилно е приел съдът предвид установеното, че е изграден след 31.03.2001г., същият не е търпим строеж по смисъла на § 16 ал. 1 ДР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради което подлежи на премахване. По изложените съображения настоящият състав намира, че не са били налице основания за отмяна на оспорената заповед, а напротив същата е законосъобразна. Като е достигнал до обратен извод АС гр. Шумен е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на ЕРА ЕООД срещу заповед 1458 от 17.07.2020г. на Кмета на Община Върбица. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции и като доказано /представени са доказателства за сторени такива/ следва да бъде уважено, а искането в тази връзка на ответника по касация не следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение