Решение № 4071 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 919/2017 г.

Решение № 4071 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 919/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Стелит 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. С. Ч. № ..., представлявано от Ц. Б. М., чрез процесуалния му представител адвокат Н. С. против решение № 1124 от 22.12.2016 г. по преписка № КЗК-799/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 334/05.10.2016 г. на кмета на община А. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки по предварителни заявки на хранителни продукти по обособени позиции до детските и социални заведения на територията на община А. през 2016 - 2017 г." в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 5, открита с решение № 244/27.07.2016 г. Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - кметът на община А., чрез процесуалния му представител адв. П. П. оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Заинтересованите страни - "Метро кеш енд кери" ЕООД и "Хлебопроизводство и сладкарство" ЕООД не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Стелит 1" ЕООД срещу решение № 334/05.10.2016 г. на кмета на община А. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки по предварителни заявки на хранителни продукти по обособени позиции до детските и социални заведения на територията на община А. през 2016 - 2017 г." в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 5. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Стелит 1" ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. По твърдението на жалбоподателя, че "Метро кеш енд кери" ЕООД не може да осъществи за 1 час подмяна на продукти в случай на рекламация и комисията е следвало да изиска разяснения по чл. 104, ал. 5 ЗОП КЗК е приела, че разпоредбата има диспозитивен характер и до приложението й се стига само в случай на необходимост, което е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя като същият не е счел за нужно да изисква допълнителни доказателства. Второто твърдение е, че жалбоподателят не е бил уведомен за резултатите в протокол № 2, както и за решението на комисията за провеждане на публичен жребий. КЗК е установила, че в протокол № 2 от работата на комисията са обективирани действията по отваряне на ценовите предложения и поставянето на комплексни оценки на участниците, в който е отбелязано, че офертите на трима от тях са постигнали равен брой точки и е взето решение за провеждане на публичен жребий като е посочена датата, мястото и часа на провеждането му, а именно: 29.09.2016 г. от 13 ч. в сградата на Общинска администрация - А. Протоколът е бил публикуван в "профила на купувача" на 22.09.2016 г., а на 27.09.2016 г. е качено уведомление в сайта на общината за провеждане на публичен жребий на основание чл. 58, ал. 3 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/. КЗК е посочила, че при процедура "публично състезание" важат разпоредбите на чл. 178 и сл. от ЗОП, в които са разписани конкретни изисквания спрямо съставянето и утвърждаването на протоколите от работата на комисията, както и издаването на решението за определяне на изпълнител. В тях обаче не е включено задължението за изпращане на протоколите на участниците, поради което на основание чл. 177 ЗОП се прилагат разпоредбите на част първа и втора от закона. Съгласно тези правила с изключение на протокола, в който се установява липса, непълнота или несъответствие с информацията другите протоколи не следва да се изпращат и е достатъчно да бъдат публикувани в профила на купувача в съответствие с изискванията на чл. 42, ал. 2, т. 4 ЗОП. С оглед изложеното КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. На практика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло всички възражения, направени в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователно е твърдението на касатора, че помощният орган на възложителя е следвало на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП да изиска разяснения или допълнителни доказателства от участника "Метро кеш енд кери" ЕООД по отношение на предложения от него срок за подмяна на продуктите в случай на рекламация. Участникът е предложил подмяната да бъде извършена в рамките на 1 час от уведомяването му, съобразявайки се с отдалечеността на своя склад до обектите на възложителя. Представянето на декларативния документ от участника - техническото предложение покрива изискванията на възложителя. В разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, с което е дадена на комисията възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. След като от негова страна не са констатирани очевидни несъответствия на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, то и за него не е налице необходимостта да изисква разяснения и доказателства за тези обстоятелства. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Не могат да бъдат споделени и твърденията в жалбата за извършени нарушения на разпоредбата на чл. 97, ал. 4 ППЗОП във връзка с изпращане на протоколите от работата на комисията на участниците. Както правилно е приела КЗК видът на обжалваната процедура е "публично състезание" и попада в хипотезата на чл. 178 и сл. от ЗОП, които текстове регламентират правилата за възлагане на обществени поръчки на по-ниска стойност. Съгласно чл. 181, ал. 4 ЗОП комисията съставя протокол за извършване подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, който протокол се утвърждава от възложителя по реда на чл. 106 ЗОП и в 10-дневен срок от утвърждаването му възложителят издава решение, в случая за определяне на изпълнител. Решението се изпраща в един и същи ден на участниците и се публикува в профила на купувача - чл. 181, ал. 8 ЗОП. Видно от правилата за прилагане на процедура "публично състезание" законодателят не е разписал задължение на възложителя за изпращане лично на участниците протоколите от работата на комисията. Неправилно жалбоподателят се е позовал на разпоредбата на чл. 97, ал. 4 ППЗОП, тъй като тя е относима единствено спрямо провеждане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява или покана, както е разписано в чл. 96 ППЗОП. От там следва извода, че при провеждане на "публично състезание" следва да бъдат приложени общите правила за действията на комисията при провеждане на обществени поръчки, регламентирани в глава пета, раздел VIII от ППЗОП. КЗК правилно е посочила, че освен протоколите по чл. 54, ал. 8 ППЗОП - при установени липси, непълноти или несъответствия на информацията и др. останалите протоколи от работата на комисията не следва да бъдат изпращани. За тях е достатъчно да бъдат публикувани в профила на купувача на основание чл. 42, ал. 2, т. 4 ЗОП, а според чл. 42, ал. 7 ЗОП, с публикуването на тези документи се приема, че заинтересованите участници са уведомени относно отразените в протоколите обстоятелства, освен ако друго не е предвидено в този закон. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. В хода на производството ответника е предявил искане за присъждане на разноски по делото в размер на 1600 лева, представляващи претендирана сума за адвокатско възнаграждание. Към делото е приложе договор за правна помощ - л. 46, в който е отбелязана сумата от 1600 лева като договорена за процесуалното представителство. Посочено е също така, че договорената сума ще бъде преведена по сметка, за което обстоятелство доказателства не са представени. Ето защо искането следва да бъде оставено без уважение, тъй като не са налице доказателства за заплатената сума. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение