Решение № 8072 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5962/2014 г.

Решение № 8072 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5962/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "МЕДИКОМ 2000" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Младост, ж. к. Младост-3, бл. 321А, вх. 1, ет. 9, ап. 36, представлявано от управителя Марин Александров Тонев, срещу Решение № 362/19.03.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-174/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № VI-Р-29/20.01.2014 г. на Изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Бургас" АД ("МБАЛ - Бургас" АД) в частта му по отношение на обособена позиция 10 за класиране и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна абонаментна поддръжка на медицинска апаратура". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По подробно развити съображения моли решението на КЗК и на възложителя да бъдат отменени и процедурата върната за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира направените разноски пред КЗК и пред настоящата инстанция. В открито съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, както и "Многопрофилна болница за активно лечение - Бургас" АД ("МБАЛ - Бургас" АД), гр. Бургас, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Реймед 09" ЕООД, гр. Бургас, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, тъй като същата е бланкетна и не сочи никакви основания за отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноските за настоящата инстанция. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и основателна. Решението на КЗК е неправилно като постановено при съществено нарушаване на административнопроизводствените правила по чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. КЗК не е извършила проучване по всички обстоятелства, посочени в жалбата. Решението не съответства на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е необосновано. Участникът е отстранен с мотиви, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя по т. 7.5.1. от Общите условия. Под т. 7.5.1. в Общите условия е посочена Методика за оценяване. Доводът, че офертата противоречи на законови изисквания по чл. 3, ал. 5 от Закона за лечебните заведения, тъй като посоченият от участника срок за отложено плащане в полза на възложителя е 120 дни, е необоснован. Изискване за краен срок на отложено плащане офертата не съдържа, за да е налице несъответствие с обявените условия. При противоречие на предложението и закона, възложителят е длъжен да приложи закона. Обстоятелството за максимален срок на отложено плащане не е част от условията за участие, нито от условията на възложителя изобщо, за да се приеме, че това условие не е спазено. По второто оплакване за неправилно отстраняване на "Медиком 2000" ООД - недоказване на ресурсна обезпеченост, КЗК не е изложила никакви доводи. Да се отмени решението и преписката се върне на КЗК за ново произнасяне. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата на "МЕДИКОМ 2000" ООД, гр. София, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 01.04.2014 г., и като подписана от законния представител на дружеството, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С решение № 362 от 19.03.2014 г. по преписка № КЗК-174/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Медиком 2000" ООД срещу Решение № VI-Р-29/20.01.2014 г. на Прокурист на "МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ (МБАЛ) - Бургас" АД за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна абонаментна поддръжка на медицинска апаратура", в частта по обособена позиция № 10, открита с Решение № 520 от 30.10.2013 г.; 2. ВЪЗЛАГА на "Медиком 2000" ООД, ЕИК 121651976, със седалище и адрес на управление - гр. София, ж. к. Младост-3, кв. МЛАДОСТ-3 бл. 321А ет. 9 ап. 36, направените от "Реймед 09" ЕООД, ЕИК 200980880 в производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Медиком 2000" ООД за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е подадена в законовия срок от заинтересовано лице, пред компетентен орган и се явява допустима, но разгледана по същество, жалбата е неоснователна. По отношение на едно от оспорените основания за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно представяне на предложение за срок на отложено плащане в рамките на 120 дни, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от Закона за лечебните заведения, като жалбоподателят счита, че липсва изрично изискване или препращане към посочената законова разпоредба в документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради което посоченото основание за отстраняване от участие в процедурата е несъстоятелно, КЗК е констатирала, че съгласно изискванията на документацията всеки участник посочва в техническото предложение срок на отложено плащане в календарни дни. По отношение на начина на плащане в документацията за участие в процедурата е указана минимална долна граница за срока на заплащане на извършената услуга, а именно в т. 1.8. "Начин на плащане" от Общите условия за провеждане на обществена поръчка от документацията е указано, че предложеният срок за заплащане от възложителя на извършената услуга не може да е по-кратък от 30 дни, считано от датата на издаване на фактура. В техническото предложение на участника "Медиком 2000" ООД се съдържа предложение за срок на отложено плащане в рамките на 120 календарни дни. КЗК е посочила, че възложителят "Многопрофилна болница за активно лечение (МБАЛ) - Бургас" АД е държавно лечебно заведение - търговско дружество по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗЛЗ и съответно по отношение на възложителя са приложими разпоредбите на указания закон. Съгласно чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 и държавните лечебни заведения - търговски дружества, извършват плащания по сделките по ал. 4 (които сделки са за нуждите на осъществяваните от тях медицински дейности и за обслужване на пациентите), в срок от 60 дни от деня на получаване на фактура или на друга покана за плащане. КЗК е приела, че действително Законът за обществените поръчки се явява специален закон по отношение на Закона за лечебните заведения и в тази връзка провеждането на процедура и сключването на договор за възлагане на обществена поръчка следва да бъде съобразено с разпоредбите на ЗОП, но в случая има нормативно установени правила относно сроковете за извършване на плащане от лечебните заведения, каквото се явява възложителят, и те следва да се спазват стриктно. В случая с разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ се залага изрично ограничение за лечебни заведения, в това число държавни лечебни заведения - търговски дружества, за извършване на плащане в срок не по-дълъг от 60 календарни дни от деня на получаване на фактура или друга покана за плащане. Доколкото в документацията не е налице изрично указване на законово уредения максимален срок за плащане, то КЗК е отбелязала, че в случай на неяснота жалбоподателят е имал възможност да упражни правото по чл. 29 от ЗОП за изискване на разяснения, което право не е упражнено. Поради изложеното КЗК е приела, че с оглед наличието на изрична нормативна уредба по отношение на сроковете за плащане от лечебни заведения възложителят правилно и законосъобразно е отстранил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участника "Медиком 2000" ООД от участие в процедурата по обособена позиция № 10, доколкото техническото предложение на същия участник е в нарушение на законовото ограничение по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ. Предвид нарушеното законово ограничение по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ и чл. 303а от ТЗ, КЗК е счела, че доколкото жалбоподателят правилно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, то не следва да се разглежда по същество второто основание за отстраняване от участие в процедурата, според което участникът не доказва наличието на ресурсна обезпеченост за целите на реакция в рамките на предложения от него срок в съответствие с т. 7.5.1 от Общите условия, тъй като това няма да доведе до промяна в правното положение на "Медиком 2000" ООД. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски - заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение, а е възложила на жалбоподателя да заплати направените в производството разноски за адвокатско възнаграждение от заинтересованата страна "Реймед 09" ЕООД. Така постановеното от КЗК решение е правилно. От данните по делото се установява, че Решение № VI-Р-29/20.01.2014 г. на прокуриста на "МБАЛ - Бургас" АД, гр. Бургас е обжалвано от "МЕДИКОМ 2000" ООД, гр. София, в частта му по отношение на обособена позиция № 10 за класирането и определянето на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционна абонаментна поддръжка на медицинска апаратура", открита с Решение № 520 от 30.10.2013 г. на възложителя. Според обявлението за обществената поръчка, Обособена позиция № 10 е със заглавие КОМПЮТЪРЕН ТОМОГРАФ и се отнася за: 1. Компютърен томограф GE 2137967 ProSpeed SX Power 1 и 2. Лазерен принтер Kodak Ectascan 1. Класиран и определен за изпълнител по тази обособена позиция е участникът "Реймед 09" ЕООД, а жалбоподателят "МЕДИКОМ 2000" ООД е отстранен със следните мотиви: "На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с непредставяне на изискуемите съгласно чл. 7.5.1 от Общите условия копие от договор за наем на помещение, предназначено за офис, както и в представените документи за подбор не фигурират и копия на сключени трудови договори със сервизни специалисти, с месторабота в гр. Бургас, с което участникът не доказва наличието на ресурсна обезпеченост за целите на реакция в рамките на предложения от него срок, и поради факта на представяне на предложение за срок на отложено плащане в рамките на 120 дни, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от Закона за лечебните заведения, съгласно която разпоредба лечебните заведения нямат право да извършват плащания в срок по - дълъг от 60 календарни дни". В подадената до КЗК жалба, по повод на която е образувана преписка № КЗК-174/2014 г., жалбоподателят изразява несъгласие и с двете причини за отстраняването си от по-нататъшно участие в процедурата, в поредността на посочените от възложителя основания. КЗК е избрала да обсъди на първо място второто основание за отстраняване и по изложените вече по-горе съображения е приела, че жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен доколкото техническото предложение на този участник е в нарушение на законовото ограничение по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ. Приела е също, че предвид нарушеното законово ограничение по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ и чл. 303а от ТЗ, доколкото жалбоподателят "Медиком 2000" ООД правилно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, то не следва да разглежда по същество второто основание за отстраняването му от участие в процедурата, според което участникът не доказва наличието на ресурсна обезпеченост за целите на реакция в рамките на предложения от него срок в съответствие с т. 7.5.1 от Общите условия, тъй като това няма да доведе до промяна в правното му положение. На това място веднага следва да се констатира, че поредността на обсъждане на оплакванията на страните е преценка на самия решаващ орган и не представлява нарушение на някакви разписани правила. Нарушение има, но то не е съществено при извода на КЗК за правилно и законосъобразно отстраняване на участника предвид нарушеното законово ограничение не само по чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ, но и чл. 303а от ТЗ. Видно от протокола от 06.01.2014 г. на помощния орган - комисията на възложителя, предложението на участника "МЕДИКОМ 2000" ООД е предложено за отстраняване поради това, че предложеният от него срок на отложено плащане в рамките на 120 дни е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от Закона за лечебните заведения, съгласно която разпоредба лечебните заведения нямат право да извършват плащания в срок по - дълъг от 60 календарни дни. Същите мотиви се съдържат и в обжалваното решение на възложителя. Както се вижда, участникът "МЕДИКОМ 2000" ООД не е отстранен поради нарушение на законовото ограничение на чл. 303а от ТЗ (Търговския закон), а за нарушение на чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ (Закон за лечебните заведения), затова КЗК няма право да дописва причината за отстраняване, което е в правомощията единствено на възложителя на обществената поръчка. В разпоредбата на чл. 303а от ТЗ - нова, обн. в ДВ, бр. 20/28.02.2013 г., са регламентирани подробно сроковете за изпълнение на парични задължения от страните по търговски сделки, като са посочени различни хипотези, съответно и различни срокове, но за конкретния случай предвид статута на възложителя е приложим Закона за лечебните заведения, който е с еднаква правна степен, но специален спрямо Търговския закон. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от ЗЛЗ - нова, обн. в ДВ, бр. 20/28.02.2013 г., "Лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 и държавните лечебни заведения - търговски дружества, извършват плащания по сделките по ал. 4 в срок от 60 дни от деня на получаване на фактура или на друга покана за плащане". По аргумент от ал. 4, сделките са: за нуждите на осъществяваните от лечебните заведения медицински дейности и за обслужване на пациентите. В конкретния случай с определения за изпълнител участник ще се сключи договор за извънгаранционна абонаментна поддръжка на медицинска апаратура и по-конкретно на КОМПЮТЪРЕН ТОМОГРАФ: 1. Компютърен томограф GE 2137967 ProSpeed SX Power 1 и 2. Лазерен принтер Kodak Ectascan 1, следователно се касае за сделка за нуждите на осъществяваната от лечебното заведение медицинска дейност. Освен това "Многопрофилна болница за активно лечение - Бургас" АД ("МБАЛ - Бургас" АД), гр. Бургас е държавно лечебно заведение, защото според легалната дефиниция дадена в § 1, т. 2 от Допълнителни разпоредби на ЗЛЗ, "Държавно или общинско лечебно заведение" е и лечебно заведение, чийто капитал над 50 на сто е на държавата или на общината". В случая 81,73 на сто от капитала на "МБАЛ - Бургас" АД е на държавата - Министерство на здравеопазването. В тази връзка възраженията в касационната жалба не се споделят и се явяват неоснователни. Вярно е, че в одобрените Общи условия за провеждане на обществената поръчка, в т. 1.8. "Начин на плащане" е посочен само минимален срок, а не максимален срок от датата на издаване на фактурата, но участниците следва да се съобразяват със законовите изисквания, а и както е посочил прокурорът от ВАП в своето заключение по делото, при противоречие на предложението и закона, възложителят е длъжен да приложи закона. Отделно от това, ако на участника не е било ясно какъв точно срок за отложено плащане да предложи и има ли ограничение, то е имал възможността на поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. Неоснователен е довода в касационната жалба, че в ЗОП не е предвидено ограничение за участниците в обществените поръчки и няма препращаща норма от ЗЛЗ. Договорът за обществената поръчка е възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 9 от ЗОП, документацията за участие в процедурата задължително съдържа и проекта на договора. Съгласно чл. 45 от ЗОП, за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Следователно начина на плащане, който е елемент от сделката, не може да противоречи на Търговския закон и в частност на чл. 303а от ТЗ, тоест дори и да няма препращане към ЗЛЗ, има препращане към ТЗ, на което обаче възложителят не се е позовал, предвид специалната норма приложима за лечебни заведения, какъвто е "МБАЛ - Бургас" АД, гр. Бургас. След като КЗК е стигнала до извода за законосъобразно отстраняване на участника "МЕДИКОМ 2000" ООД, правилно не е обсъдила другото основание за отстраняване и това е така, защото е достатъчна само една причина за да не бъде допуснат даден участник до по-нататъшно участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС се явяват неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,