Решение № 4835 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13762/2016 г.

Решение № 4835 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13762/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалбата на Кмета на О. Г. Д., срещу решение № 930 от 10.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК-533/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменена като незаконосъобразна негова Заповед № 583/21.07.2016 г. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за: 1. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и осигуряване на необходимото оборудване, съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци на РСУО-регион Г. Д." по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. "; 2. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Изграждане на инсталация за предварително третиране на масово разпространени битови отпадъци в регион Г. Д.", открита с Решение № 171/14.03.2016 г. на възложителя; върнала е преписката за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническите предложения на участниците, оценка и класиране на офертите и са възложени разноски в производството пред КЗК в размер на 850 лв. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на Комисията и потвърждаване това на възложителя. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - О. "ХПК" ДЗЗД, гр. С., управлявано и представлявано от И. Р. Б., създадено с Договор за обединение на 21.04.2016 г. и Анекс към него от 27.07.2016 г. между: "ХПК България" ЕООД, гр. С., представлявано от И. Р. Б. и "ХПК Пасеко" ЕООД, Гърция, Атина, представлявано управителя - Д. Г. Е., Гърция, оспорва жалбата, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание. Заинтересованата страна - О. "Компонере", гр. С., създадено с Договор за обединение на 11.04.2016 г., представлявано от Б. Т. Т., между: "БТ - Инженеринг" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя - Б. Т. Т.; "Конкредо" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя - М. И. К., не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. С Решение № 171/14.03.2016 г. кметът на община Г. Д. открива обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за: 1. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и осигуряване на необходимото оборудване, съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци на РСУО - регион Г. Д." по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. "; 2. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Изграждане на инсталация за предварително третиране на масово разпространени битови отпадъци в регион Г. Д.". С решението за откриване са били одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В раздел III. "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от документацията от документацията е записано, че критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като при оценката на офертите първо се разглежда техническата част, след това финансовата и накрая двете оценки се обединяват. Максималната оценка е определена на 50 точки. С. З. № 320/16.05.2016 г. на кмета на община Г. Д. е била назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти в обжалваната процедура. Резултатите от работата на комисията са били обективирани в Протоколи № № 1-4. В Протокол № 1 от работата на комисията е отразено, че за участие в процедурата са подадени 7 оферти, включително тези на О. "ХПК" ДЗЗД и на О. "Компонере". В Протокол № 3/15.06.2016 г. от работата на комисията е отразено, че същата е пристъпила към разглеждане и оценка на документите в плик № 2 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" на допуснатите до този етап участници: О. "ХПК" ДЗЗД, О. "Компонере" и ДЗЗД "Г. Т.". Видно от Протокол № 4/15.07.2016 г., конкурсната комисия е разгледала и извършила оценка на ценовите оферти на тримата участници, след което е направила класиране: първо място -О. "ХПК" ДЗЗД с цена 432 000 лв., с 20, т.; второ място - О. "Компонере" с цена 499 000 лв., с 17,31, т.; трето място - ДЗЗД "Грийн технолъджи" с цена 508 000 лв., с 17, т. След това комисията в съответствие с методиката за оценка е формирала КО и крайното класиране на участниците, както следва: На първо място О. "Компонере" с КО = 30, т. (ТО) + 17,31, т. (ФО) = 47,31т.; На второ място О. "ХПК" ДЗЗД с КО = 5, т. (ТО) + 20, т. (ФО) = 25, т.; На трето място ДЗЗД "Грийн технолъджи" с КО = 5т. (ТО) + 17, т. (ФО) = 22, т. С. З. № 583/21.07.2016 г. на кмета на община Г. Д. на основание резултатите от работата на комисията, отразени в Протоколи № № 1, 2, 3 и 4, извършеното оценяване и класиране от комисията, § 18 ПЗР на ЗОП и чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) е обявил класирането на участниците, избрания за изпълнител на обществената поръчка участник и отстранените участници в процедурата. О. "ХПК" ДЗЗД подава срещу Заповед № 583/21.07.2016 г. на кмета на община Г. Д. жалба в КЗК, по която е образувано производството по издаване на атакуваното пред настоящата инстанция Решение, с което е отменена заповедта на кмета на О. Г. Д.. Прието е, че същата е издадена в нарушение на изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗОП (отм.) за мотивираност на индивидуалния административен акт, поради което процедурата следва да бъде върната на етап ново разглеждане на техническите предложения на участниците, оценка и класиране на подадените оферти. Дадени са указания, че при извършване на новото разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, комисията следва да се съобрази с влязлата в сила методика за оценка на офертите, която не позволява да бъде извършено сравнение между техническите предложения на участниците по показател "ТО", касаещи най-голямата и основна част от тях, а именно дейностите по предмета на поръчката и организацията за изпълнение на поръчката (в частта относно оценяването с минимален брой точки - 5), доколкото комисията следва да прецени единствено дали офертите съдържат минимума информация, но не може да даде повече точки на по-подробната оферта, поради което и направеният анализ в мотивите следва да се придържа към установяване единствено на наличието или липсата на съответствие с предварително обявените от възложителя условия, а не да отразява пропуски или непълноти, които обаче не може да санкционира или да отчита предимства, които не може да награди с допълнителни точки. Настоящата инстанция намира, че Решението на КЗК е постановено при съществено противоречие със съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, постановено е в несъотвествие с обхвата на инстанционния контрол, който КЗК има право и следва да провежда по отношение на процедурите по обществени поръчки, при които критерият за оценка е "икономически най - изгодната оферта". Контролът може да се провежда само по законосъобразност, но не и по целесъобразност. В случая КЗК е излязла извън предмета на своите правомощия, като е допуснала пряка намеса в работата на помощния орган на възложителя - комисията за оценка на техническите предложения на кандидата, анализирайки извършеното от нея оценяване не на плоскостта на спазването и прилагането на параметрите и показателите за оценка, определени в утвърдената от възложителя Методиката за оценка, а изхождайки само от субективното отношение на комисията за оценка, което е предмет на оперативна й самостоятелност и не подлежи на инстанционен контрол. При оценка на техническите показатели на участниците в поръчката, законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 от ЗОП / отм., но релевантен към поръчката с оглед датата на откриването й/, се преценява с оглед спазване на приетата методика и критериите за оценяване, като стойността на самата оценка, дадена от комисията при критерий "икономически най-изгодната цена", е въпрос по целесъобразност, който въпрос стои извън пределите на контрола от КЗК и ВАС. А. преценката на КЗК не се ограничи само до законосъобразното прилагане на методиката, а се разшири до преценка по целесъобразност, то това би означавало, КЗК като административен специализиран независим държавен орган с правомощия по ЗОП и ППЗОП и Устройствения си правилник да преразглежда актовете на възложителите, респективно да се превърне в техен помощен орган, който не е смисълът на закона. В случая, с процесното решение № 930/2016 г. по преписка КЗК № 533/2016 г., КЗК е извършила нарушение на съдопроизводствените правила, преценявайки доколко помощният орган на възложителя прилага методиката. КЗК всъщност замества този орган и му посочва каква конкретна оценка да постави на кандидатите, което е недопустимо, защото е извън контрола за законосъбразност. КЗК приема, че противно на становището на помощният орган на възложителя, участникът "ХПК" ДЗЗД бил предвидил мерки и механизми за осигуряване на вътреекипната комуникация при разпределение на задачите и отговорностите на членовете на екипа и така неправилно не му били присъдени 15 точки по показател "ТО". За да защити тази своя преценка, КЗК посочва, че в документацията нямало никъде определение на понятията "общи" и "конкретни", поради което оценителната комисия нямала право да тълкува в ущърб на участника какво съдържание е следвало да вложи в това понятие. Този извод на КЗК не е правилен, защото Възложителят ясно и категорично се е мотивирал в Протокол № 3, както и становището си по преписката до КЗК, защо е дадена по- ниска от максималната оценка на Обединението по този показател, което я прави обективна и обоснована - изведено е на преден план обстоятелството, че подходът на участника е формален и в техническото му предложение не се съдържа необходимата пълна и задълбочена информация за взаимодействието между членовете на неговия екип, даваща основание да бъде оценено с по-висок брой точки от минимално предвидения в методиката за оценка. С. М. за оценка, утвърдена с документацията от възложителя, за да бъде оценен с 15 точки по отношение на техническата си оценка, в своето предложение, участникът освен минимално необходимото съдържание, в което са описани всички дейности, които ще бъдат извършени при изпълнение на предмета на обществената поръчка за постигане на поставените от възложителя резултати, като за всяка една от дейностите са описани конкретни взаимосвързани и последователни задачи, необходими за реализирането на съответната дейност, участникът следва допълнително да е изпълнил поне едно от следните условия: да е предвидил мерки за наблюдение и контрол на изпълнението на дейностите, като част от подхода за управлението и изпълнението на поръчката; да е предвидил конкретни мерки и механизми за осигуряване на вътреекипната комуникация при разпределение на задачите и отговорностите на членовете на екипа, както и при комуникацията с Възложителя. Изводите на КЗК, че оценяването на участника О. "ХПК" ДЗЗД не е надлежно мотивирано и че комисията не била спазила предварително обявената от възложителя методика за оценка и не била изложила адекватни мотиви е невярно и необективно. КЗК прави сравнителен анализ при оценяването според "ЕМО" на жалбоподателя О. "ХПК" ДЗЗД и участникът, обявен за спечелил обществената поръчка О. "Компонере" ДЗЗД, като отново стига до извод, че помощният орган на възложителя не е направил анализ на оценката и не е дал мотиви. Приема, че в настоящия случай липсва оценъчна дейност, защото комисията е счела, че участникът О. "Компонере" е изпълнил изискванията на възложителя, което е основание за отмяна на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка и в тази му част. Приема, че комисията не е надлежно мотивирала присъдените оценки на двамата участника О. "ХПК" ДЗЗД и О. "Компонере" ДЗЗД. На първия не е зачела точки за изпълнение на двете допълнителни условия, без да обясни защо не приема предложенията на участника "ХПК" ДЗЗД или ги е интерпретирала по неправилен начин, а на вторият, е присъдила 30, т., без да обоснове защо е приела, че участникът покрива изискванията на възложителя. Отново се изземват функциите на помощният орган на възложителя, още повече, че финалната констатация на КЗК, съставляваща указания към помощният орган на възложителя и в този смисъл имаща характер на диспозитив по отношение на начина на провеждане на оценъчната процедура, категорично затвърждава този извод. Указанията на КЗК предвиждат при извършване на новото разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, комисията следва да се съобрази с влязлата в сила методика за оценка на офертите, която не позволява да бъде извършено сравнение между техническите предложения на участниците по показател "ТО", касаещи най-голямата и основна част от тях, а именно дейностите по предмета на поръчката и организацията за нейното изпълнение, доколкото комисията следва да прецени единствено дали офертите съдържат минимума информация, но не може да даде повече точки на по-подробната оферта, поради което и направеният анализ в мотивите следва да се придържа към установяване единствено на наличието или липсата на съответствие с предварително обявените от възложителя условия, а не да отразява пропуски или непълноти, които обаче не може да санкционира или да отчита предимства. С този извод по същество КЗК прави произнасяне по утвърдената от възложителя Методика без да е сезирана с това. Тя действа свръхпетитум, т. е. извън предмета на заявения с жалбата спор. Методиката е приета и одобрена заедно с документацията за участие, решението за която е влязло в сила и не подлежи на анализ или преоценка. При одобрен критерий за оценка по "икономически най-изгодната оферта", в рамките на която техническото предложение на кандидатите съставлява концепция по предмета на съответната поръчка, нормално е кандидатите да се оценяват конкурентно в рамките на утвърдените правила за оценка и по-доброто предложение да бъде оценено по- високо. Оценителната дейност е онова обективно виждане и пряко отношение на членовете на помощният орган към всеки от участниците. Напълно задължително е да се проведе диференцирано оценяване, чрез отделяне сравнително на "по-добрата" и "по-лошата" концепция, както и отделяне на "по-задълбочената" и "по-незадълбочената разработка", без да се излиза от рамките на Методиката, която е изчерпателна при определяне критериите за диференциране на техническите предложения. Наред с това, Методиката ясно и недвусмислено е предложила "скала" на оценяване при която базата /минимално нужната информация на техническата оферта/ се оценява с най-ниската оценка от 5 точки по скалата, а надграждането с по-висока оценка, е когато има налични допълнително един и/или два показателя /заедно или отделно/. Т. е. това е несъмнена предпоставка за даване на по-висока оценка, съответно от 15 точки или от 30 точки. Следователно, диференцираното и скокообразно оценяване на участниците е правилното и възможно оценяване, иначе би се нарушила Методиката, което би дало основание за отмяна на акта на възложителя. Поставянето на оценки в определен "диапазон" е имплицитно заложено в методиката за оценка при оценяване на техническите предложения на участниците и спазването на този "диапазон при оценяването", както и отчитането на положителните и отрицателните белези на всяко от предложенията е в обхвата на инстанционния контрол от страна на КЗК и ВАС. Следва да се има предвид, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор. Контролът за законосъобразност на актовете на възложителя в конкретния случай обхваща именно проверката дали органът е спазил изискването за материална законосъобразност на административния акт. В конкретния случай, не са налице твърдените пред КЗК нарушения. Предвид на изложеното, следва да се отмени като като незаконосъобразно обжалваното решение № 930 от 10.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК-533/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменена като незаконосъобразна Заповед № 583/21.07.2016 г. на кмета на О. Г. Д. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги за: 1. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и осигуряване на необходимото оборудване, съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци на РСУО-регион Г. Д." по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. "; 2. Подготовка на документи за кандидатстване с проект: "Изграждане на инсталация за предварително третиране на масово разпространени битови отпадъци в регион Г. Д.", открита с Решение № 171/14.03.2016 г. на възложителя. Произнасяйки се по същество, настоящата инстанция следва да отхвърли жалбата на О. "ХПК" ДЗЗД срещу Заповед № 583/21.07.2016 г. на кмета на община Г. Д. като неоснователна, тъй като в нея се съдържат същите мотиви, изложени от КЗК. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение