Решение № 400 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4669/2010 г.

Решение № 400 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4669/2010 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс /ДПК/, отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената касационна жалба от "Виноюг" ООД, гр. София, чрез адв. Милен Михайлов, срещу Решение № 131 от 05.01.2010 г. на Административен съд - София - град, Първо отделение, десети състав, постановено по адм. д. № 1484/08 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт (РА) № 3963/06.06.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП град София, потвърден с Решение № 122/25.01.2008 г. на директора на Дирекция "ОУИ", гр. София при ЦУ на НАП, в частта на определените данъчни задължения по ЗДДС за ревизираните данъчни периоди - м. 04.2006 г., м. 09.2006 г. и м. 11.2006 г. в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит и начислен ДДС, вследствие на което са определени допълнително за внасяне ДДС в размер на 259825,61 лв. и лихви в размер на 23051,55 лв. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е необосновано и незаконосъобразно, поради неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП - я оспорва чрез процесуалният си представител в съдебно заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: Ревизионното производство е приключило с издаването на обжалвания ревизионен акт, с който са установени задължения по ЗДДС за довнасяне в размер на 261765,60 лв. и лихви в размер на 23051,55 лв. За данъчен период м. 04.2006 г. е била извършена корекция на декларирания от жалбоподателя резултат на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), като не е признато правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 4800 лв. по фактура № 11188/28.04.2006 г., издадена от "Стара изба 1924" АД, с предмет на доставката "съхранение и обработка на посадъчен материал". Установено е също така, че фактурата е включена в дневника за продажби и справката-декларация, дължимият данък е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). От представената разпечатка на счетоводна сметка 411 - дебитното салдо е установено, че по фактурата няма извършено разплащане. В указания срок в ревизионното производство не са били представени договор за извършена услуга, доказателства за наличие на техническа, технологична и кадрова обезпеченост, предходни доставчици. Ревизиращият екип е приел, че са налице условията по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) - доставчикът не е представил доказателства за извършване на доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател на доставката, въпреки връченото му по реда на ДОПК искане за представяне на документи и писмени обяснения от задълженото лице. Като доказателства в производството пред Съда са били представени договор за съхранение и обработка на посадъчен материал от 28.04.2006 г., сключен между "Виноюг" ООД и "Стара изба 1924" АД, приемо - предавателен протокол от същата дата, с който изпълнителният директор на "Стара изба 1924" АД декларира, че е получил за пазене лозов посадъчен материал - сорт "Каберне совиньон" - 50 000 броя и сорт "Мерло" - 30 000 броя, заповед № 3-4/28.04.2006 г. на изпълнителния директор на "Стара изба 1924" АД, с който склад № I се определя за съхранение на посадъчния материал, като със същата се определят и материалноотговорното лице за склада, охраната на склада и отговорника по съхранението и обработката на лозовия посадъчен материал. Представени са също така 6 броя вносни митнически декларации, трудови договори за наети работници в "Стара изба 1924" АД, съответно за длъжностите охрана, домакин, работник производство. По делото е била изготвена и изслушана съдебно-счетоводна експертиза, съгласно заключението на която към м. април 2006 г. "Стара изба 1924" АД е разполагала със складова база за съхранение на посадъчен материал, като дружеството е съхранявало в складовете си посадъчен материал, собственост на "Виноюг" ООД, по силата на сключен договор, приет с приемо-предавателен протокол от 28.04.2006 г. и съхраняван до 15.05.2006 г., като на тази дата са изтеглени по 50 000 бр. "ЛПМ КС" и 30 000 бр. "ЛПМ Мерло". Произходът на посадъчния материал е от внос - Сърбия и Черна гора. За данъчен период м. 09.2006 г. с ревизионния акт е определен ДДС за внасяне в размер на 245630 лв. вследствие на непризнат данъчен кредит в размер на 33980 лв. по фактура № 3511/13.09.2006 г., издадена от ЕТ "Маги - Магдалена Василева", както и на доначислен ДДС във връзка с получен ДДС по ДДС-сметка на жалбоподателя от "Стара изба" АД и издадено ДКИ № 68/29.09.2006 г. на "Марком" ООД. Констатирано е било, че между участниците в доставката няма разплащане на данъчната основа, а дължимият данък е преведен по ДДС-сметка, не са представени също така доказателства за осъществен транспорт. Констатирано е също така, че доставчикът разполага със собствена производствена база, а предходен доставчик е "АВС-Инженеринг - Н" ЕООД. Извършена е насрещна проверка и на предходния доставчик "АВС- Инженеринг - Н" ЕООД, като е констатирано, че дружеството е издател на фактура № 1033/12.09.2006 г. с предмет СМР по акт образец 19 по договор за строителство от 09.02.2006 г. След анализ на представените доказателства ревизиращите органи са направили извода, че процесните ДМА не могат да бъдат продадени от ЕТ "Маги - Магдалена Василева" на "Виноюг" ООД, тъй като са вложени и монтирани в обект "Производство на полуфабрикати и месни продукти", собственост на ЕТ "Маги - Магдалена Василева". В резултат на това ревизиращите органи са направили извода, че ДДС е начислен без да са налице основания за това - липсва доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Като доказателство по спора в съдебното производство е приет приемо-предавателен протокол от 13.09.2006 г., по силата на който ЕТ "Магдалена Василева - Маги" предава на "Виноюг" ООД активи. По делото е приета и изслушана съдебно - техническа експертиза, съгласно заключението на която всички посочени съоръжения в приемо-предавателния протокол е възможно да бъдат демонтирани и преместени. Разплащането по фактурата е извършено по ДДС сметка, като е приложен договор от 04.04.2005 г. за продажбата на посадъчен материал. Като доказателство по спора пред ревизиращите органи е било представено обяснение от управителя на дружеството, че договорът е развален, а преведените суми не са възстановени след издаването на данъчното кредитно известие. Констатирано е, че към датата на издаване на кредитното известие, както и към датата на насрещната проверка преведените суми като аванс по фактурата не са върнати, поради и което липсват основания за издаване на кредитното известие. В резултат на изложеното, ревизиращите органи са приели, че липсват основания за издаване на кредитното известие, т. е. липсва изменение на данъчната основа по доставката съгласно чл. 95, ал. 1 от ЗДДС (отм.), поради което размера а начисления ДДС на извършените облагаеми доставки (продажби) за периода не следва да се намали с 111 650 лв. - ДДС по кредитното известие. В хода на съдебното производство е изслушана съдебно - счетоводна експертиза, съгласно заключението на която е констатирано връщане на сумите по данъчното кредитно известие чрез каса и на ДДС. Като доказателства по спора са представени и заверени копия от разходни касови ордери, както и квитанции от приходни касови ордери за доказване връщането на сумите по данъчното кредитно известие. В хода на ревизионното производство е констатирано и, че за периода 01.09.2006 г. - 30.09.2006 г. по ДДС сметка на дружеството в "Булбанк" АД са получени суми, като основанието за извършеното плащане е ДДС авансово по договор. След анализ на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС и чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС ревизиращите органи са направили извода, че ревизираното лице не е издало данъчна фактура в определения в чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.) срок и не е начислило данъка по реда на чл. 55 от ЗДДС (отм.). По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, съгласно заключението на която няма договор между жалбоподателя и "Стара изба" АД, който може да послужи за основание за плащане на ДДС, няма плащане на данъчна основа, свързана с ДДС в размер на 100 000 лв., няма издадени складови записи или други документи за предаване на стоки или услуги между двете дружества, свързани с преведеното ДДС по сметката на дружеството. За данъчен период м. 11.2006 г. на дружеството е определен ДДС за внасяне в размер на 11348,80 лв. вследствие на непризнат данъчен кредит в размер на 6000 лв. по фактура № 1028/30.11.2006 г., издадена от "Витенда" ЕООД и на 1000 лв. по фактура № 1012/30.11.2006 г., издадена от "Винифера Инвест" АД, както и на доначислен ДДС във връзка с преводи по ДДС сметка на 20.11.2006 г. на 2600 лв. от "Витенда" ЕООД и на 1850 лв. от "Винифера Инвест" АД. Пред ревизиращите органи по първата фактура не са били представени доказателства за разплащане, доставката е осчетоводена по сметка клиенти, като от страна на доставчика не са представени доказателства за предшестващ доставчик. От страна на ревизиращите органи е била извършена допълнителна насрещна проверка, предходен доставчик е "Геостройпрогрес" ООД, а по следващата фактура не e извършено разплащане. Направен е извода, че липсват безспорни доказателства, че жалбоподателят е получил стоката от "Витенда" ООД, следователно начисленият ДДС е начислен без да са налице основания за това - без да е налице доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), поради което и не е налице данъчен кредит по смисъла на чл. 63 и чл. 64 от ЗДДС (отм.). Съгласно заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза няма ефективно извършено плащане по фактурата. При насрещната проверка на "Винифера Инвест" АД е било установено, че по фактурата няма извършено разплащане. Не са били представени също така договор за извършена услуга, доказателства за наличие на техническа, технологична и кадрова обезпеченост, предходни доставчици, приемо-предавателни протоколи. В резултат на анализ на представените в хода на ревизионното производство доказателства ревизиращите органи не са признали правото на приспадане на данъчен кредит за периода м. 11.2006 г. Съгласно заключението на съдебно - счетоводната експертиза към 30.11.2006 г. по счетоводни регистри "Винифера Инвест" АД не разполага със складова база за съхранение на посадъчен материал, в дружеството също така няма назначени на щат лица. За данъчен период м. 04.2006 г. е била извършена корекция на декларирания от жалбоподателя резултат на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), като не е признато правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 4800 лв.. по фактура № 11188/28.04.2006 г., издадена от "Стара изба 1924" АД. Видно от представените по делото доказателства дружеството е издало на жалбоподателя фактура № 1118/28.04.2006 г. с данъчна основа 24000 лв. и ДДС - 4800 лв. с предмет на доставката "съхранение и обработка на посадъчен материал". Не се спори също така между страните, а и това е установено и констатирано от ревизиращите органи, а и от решаващия административен орган, че фактурата е включена в дневника за продажби и справката-декларация, дължимият данък е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Начисляването на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), обаче не е единственото и необходимо условие, за да се признае правото на приспадане на данъчен кредит. С оглед на така установената фактическа обстановка, Съдът правилно е приел, че не е доказана и реалността на извършените доставки по процесната фактура съобразно изискването на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Не са били представени както в ревизионното производство, така и в производството пред настоящата инстанция доказателства за кадрова и техническа обезпеченост за извършване на доставките. В процесните случаи доказателствената тежест за установяване на реалността на доставките принадлежи на жалбоподателя и тази доказателствена тежест му е указана. Предмет на доставката по процесната фактура е съхранение и обработка на посадъчен материал. Като доказателство по спора е представен договор за съхранение и обработка на посадъчен материал от 28.04.2006 г., съгласно който "Виноюг" ООД в качеството му на влогодател предава на "Стара изба 1924" АД в качеството й на влогоприемател за отговорно пазене, съхранение и обработка срещу плесенясване, прорастване или изсъхване на лозов посадъчен материал, срещу възнаграждение. Съгласно приетото по делото заключение на съдебно-счетоводната експертиза във ведомостта за начислените работни заплати за м. 04.2006 г. има лица на длъжност охрана, работник, тракторист и специалист, а в уведомленията по чл. 62, ал. 4 от КТ на лицата е записан съответния код пазач - въоръжена охрана, ниско квалифициран работник в растениевъдството, тракторист и приложен специалист в селското стопанство. Изводът на вещото лице, че трудовите договори на лицата, вписани във ведомостта за м. 04.2006 г. са регистрирани в НОИ не се подкрепя от представената от жалбоподателя справка от НОИ, съгласно която в приети уведомления за сключени след 01.01.2003 г. договори фигурират имена на 6 лица с посочени длъжности - пазачи въоръжена охрана. Реалността на доставката не се доказва и с приетия като доказателство по делото приемо-предавателен протокол от 28.04.2006 г., с който изпълнителният директор на "Стара изба 1924" АД получава за пазене следните количества лозов посадъчен материал: сорт "Каберне совиньон" - 50 000 броя и сорт "Мерло" - 30 000 броя. Не са представени доказателства както в ревизионното производство, така и в производството пред Съда, от които да може да се направи извода, че е налице реалност на доставката, че доставката, включваща както съхранение, така и обработка на лозово посадъчен материал е била изпълнена. Така направените изводи не се опровергават от представените 4 броя трудови договори, от които не може да се направи извода за квалификация и достатъчен брой на лицата за обработването на посоченото количество посадъчен материал. Още повече, представен е само приемо-предавателен протокол за приемане на вещите, посочени във фактурата, но не и такива протоколи за изпълнение на дейностите по обработка на посадъчния материал срещу плесенясване, порастване или изсъхване. Следователно, правилен е изводът, че не е налице реалност на извършената доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). Този извод се основава на чл. 31 от ППЗДДС, съгласно който услугата се счита за завършена по смисъла на закона на датата, на която възникват условията да бъде признат приходът от нея съгласно Закона за счетоводството и приложимите счетоводни стандарти. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за счетоводството, приходите се начисляват към момента на тяхното възникване независимо от момента на получаването или плащането на паричните средства или техните еквиваленти. В случая реалното извършване на услугата не може да бъде доказано с представените пред административния орган, както и с представените в съдебно производство доказателства. Следователно, правилно не е признато правото на приспадане на данъчен кредит по фактурата, издадена от "Стара изба 1924" АД. Жалбоподателят не би могъл да се ползва и от приложимостта на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Плащането на ДДС по ДДС-сметка би обусловило приложимостта на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), но само и единствено в случаите на реалност на доставката. За данъчен период м. 09.2006 г. с ревизионния акт е определен ДДС за внасяне в размер на 245630 лв. вследствие на непризнат данъчен кредит в размер на 33980 лв. по фактура № 3511/13.09.2006 г., издадена от ЕТ "Маги - Магдалена Василева", както и на доначислен ДДС във връзка с получен ДДС по ДДС-сметка на жалбоподателя от "Стара изба" АД и издадено ДКИ № 68/29.09.2006 г. на "Марком" ООД. Доставчикът е издал данъчна фактура № 3511/13.09.2006 г. с данъчна основа 169900 лв. и ДДС - 33980 лв. с предмет на доставката "дълготрайни материални активи". Данъчната фактура е включена в дневника за продажби и в справката- декларация, дължимият данък е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Констатирано е, че между участниците в доставката няма разплащане на данъчната основа, а дължимият данък е преведен по ДДС- сметка, не са представени също така доказателства за осъществен транспорт. Ревизиращите органи са направили извода, че процесиите ДМА не могат да бъдат продадени от ЕТ "Маги - Магдалена Василева", тъй като са вложени и монтирани в обект "производство на полуфабрикати и месни продукти", собственост на ЕТ "Маги - Магдалена Василева". Не се спори между страните, това е и обстоятелство, което се установява от самата жалба, не са представени и доказателства за това, че не е налице разплащане на данъчната основа по процесната фактура. Фактът, който подлежи на изследване в производството пред е изпълнението по сключения договор, което изпълнение предвид обстоятелството, че задължението е за изпълнение в пари е плащане на данъчната основа по процесната фактура. В тази връзка, правилно е прието от данъчния орган, че няма осъществено плащане по процесната фактура, издадена от ЕТ "Маги - Магдалена Василева", както и че към датата на издаването й няма извършена доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и не е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Данъчното събитие е това обстоятелство, което е свързано и е от съществено значение за наличието на начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.) начисляването на данъка се извършва от доставчика, който е регистрирано лице за всяка извършена от него облагаема доставка на стока или услуга в срок до 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие. Следователно, правилни са изводите на Съда, че не е осъществено доказването на факта на настъпване на данъчното събитие, а именно плащането от страна на жалбоподателя в настоящото производство. В съответствие с изложеното, не са осъществени условията за признаване на правото на упражняване на данъчен кредит по издадената фактура. Съгласно заключението на назначената и изслушана по делото съдебно-техническа експертиза, посочените дълготрайни материални активи могат да бъдат преместени. Самото обстоятелство, обаче, че същите могат да бъдат демонтирани не представлява доказване на тезата, че е налице реалност на доставката по процесната фактура. Видно и от заключението на вещото лице, същото е извършило оглед на място на площадката на едноличния търговец, т. е. посочените дълготрайни материални активи и към момента се намират във владението на едноличния търговец. От това следва, че същите все още не са заплатени от страна на жалбоподателя. Съгласно разпоредбите на ЗДДС за целите на този закон доставка е налице при прехвърляне на право на собственост върху стока или други вещни права върху стока, извършването на услуга, когато се извършват срещу насрещна престация на основание сключена сделка или с цел такава да се сключи. В процесния случай не са представени доказателства, относно наличието на прехвърляне на право на собственост върху стока или други вещни права върху стока, както и извършването на услуга от страна на едноличния търговец към жалбоподателя. Следователно, правилно е прието, че не е налице доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), процесната фактура е издадена без основание, поради което е и налице хипотезата на чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.). За периода 01.09.2006 г. - 30.09.2006 г. в дневника си за продажби, дружеството е включило данъчно кредитно известие № 31/29.09.2006 г., издадено на ТК "Марица" АД с данъчна основа 558290 лв. и ДДС 111650 лв. по фактура № 11/1404.2005 г. В хода на ревизията е била извършена насрещна проверка на "ТК Марица" АД, при която е било установено, че към датата на издаване на кредитното известие и към датата на приключване на насрещната проверка преведените суми по фактурата не са върнати, поради което и липсват основания за издаване на кредитното известие. Видно от заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза е налице връщане на сумите по данъчното кредитно известие чрез каса. В хода на съдебното производство са представени заверени копия от разходни касови ордери, както и квитанции от приходни касови ордер за доказване на връщането на сумите по данъчното кредитно известие. Видно от така- представените доказателства, върху квитанциите липсват номера, които действително би следвало да съвпадат с номера на съответния приходен касов ордер, липсва и име на лицето, което се е подписало като получател по тях. От представените квитанции също така не става ясно дали действително същите са част от приходния касов ордер и с какви номера са същите. За м. 09.2006 г. по време на ревизионното производство е било установено, че на 13.09.2006 г. по ДДС сметка на "Виноюг" ООД в "Булбанк" АД са били получени 100000 лв. от "Стара изба" АД, като основание за извършеното плащане е посочено "ДДС авансово по договор". Задълженото лице не е издало данъчна фактура в определения в чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.) срок и не е начислило данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Във връзка с това с ревизионния акт на основание чл. 55, вр. чл. 53 от ЗДДС (отм.) декларирания от лицето начислен данък по извършените облагаеми доставки за периода се увеличава с 100 000 лв. Приетата по делото съдебно- счетоводна експертиза констатира, че на експертизата не е показан договор между "Виноюг" ООД като доставчик и "Стара изба" АД като получател с данъчна основа 500000 лв. и ДДС 100000 лв. Вещото лице е констатирало, че сумата е осчетоводена на 30.09.2006 г. по сметка 499 други кредитори, но с оглед запознаване аналитичните и синтетичните регистри на дружеството- жалбоподател до 30.11.2006 г. експертизата не е констатирала връщане на сумата, получена съгласно твърденията на жалбоподателя без основание. В този смисъл е и чл. 64, ал. 3 от ЗДДС - получателят на суми, преведени от ДДС сметка на основание, различно от плащане за данък върху добавената стойност, без основание или с отпаднало основание е длъжен да ги преведе обратно по ДДС-сметката на платеца в срок до 14 дни от края на календарния месец, през който са получени сумите или е отпаднало основанието за превеждането им. Връщане на сумата не е доказано от жалбоподателя и в хода на съдебното производство, с оглед на което не е оборена констатацията на органите по приходите за настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС, както и задължение за жалбоподателя на основание чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС да начисли данъка. За данъчен период м. 11.2006 г. на дружеството е определен ДДС за внасяне в размер на 11348,80 лв. вследствие на непризнат данъчен кредит в размер на 6000 лв. по фактура № 1028/30.11.2006 г., издадена от "Витенда" ЕООД и на 1000 лв. по фактура № 1012/30.11.2006 г., издадена от "Винифера Инвест" АД, както и на доначислен ДДС във връзка с преводи по ДДС сметка на 20.11.2006 г., на 2600 лв. от "Витенда" ЕООД и на 1850 лв. от "Винифера Инвест" АД. Видно от представените по делото доказателства "Витенда" ЕООД е издало на жалбоподателя фактура № 1028/30.11.2006 г. с данъчна основа 30 000 лв. и ДДС - 6000 лв. с предмет на доставката "трактор - колесен". Не се спори между страните, а и това се установява от представените по делото писмени доказателства, че фактурата е включена в дневника за продажби и в справката декларация за м. 11.2006 г., ДДС е начислен по реда на чл. 55 от ЗДДС (отм.). В хода на ревизионното производство е установено, че по фактурата няма извършено плащане, както и реално предаване на стоката, поради което правото на признаване на данъчен кредит е отказано на основание чл. 64, вр. чл. 63 и чл. 6 от ЗДДС (отм.). Видно от представените по делото доказателства - представена е декларация от управителя на "Витенда" ООД, плащане по сделката по фактура № 1028/30.11.2006 г. не е налице. Този извод не се отрича от представените като доказателство по спора приемо-предавателни протоколи, тъй като с оглед предмета на доставката - колесен трактор евентуалното наличие на приемо-предавателен протокол не е достатъчно доказателство за прехвърляне на собствеността между страните, респективно за реалност на доставката. Съгласно разпоредбите на ЗДДС за целите на този закон доставка е налице при прехвърляне на право на собственост върху стока или други вещни права върху стока, извършването на услуга, когато се извършват срещу насрещна престация на основание . сключена сделка или с цел такава да се сключи. В процесния случай не са били представени доказателства, доказващи наличието на прехвърляне на право на собственост върху стока или други вещни права върху стока, както и извършването на услуга от страна на доставчика към жалбоподателя. Следователно, правилно е прието, че не е налице доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), процесната фактура е издадена без основание, поради което е и налице хипотезата на чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.). Съгласно заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза няма и ефективно извършено плащане по фактурата. В хода на ревизионното производство е била извършена насрещна проверка и на доставчика "Винифера Инвест" АД. Видно от представените по делото доказателства дружеството е издало на жалбоподателя фактура № 1012/30.11.2006 г. с данъчна основа 5000 лв. и ДДС 1000 лв. с предмет на доставката "съхранение на посадъчен материал". Не се спори между страните, че данъчната фактура е включена в дневника а продажби и в справката декларация, дължимият данък е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). При насрещната проверка е установено, че по фактурата няма извършено разплащане. Не са представени също така договор за извършена услуга, доказателства за наличие на техническа, технологична и кадрова обезпеченост, предходни доставчици, приемо-предавателни протоколи. В резултат на анализ на представените в хода на ревизионното производство доказателства ревизиращите органи не са признали правото на приспадане на данъчен кредит за периода м. 11.2006 г. Така направените констатации от ревизиращите органи са направени в съответствие с представените по делото доказателства и при правилно приложение на материалния закон. Като доказателство по спора е представен договор за съхранение от 30.11.2006 г., съгласно който "Виноюг" ООД в качеството си на влогодател предава на "Винифера инвест" АД в качеството му на влогоприемател за отговорно пазене и съхранение посадъчен материал. По делото е представен и приемо-предавателен протокол от 30.11.2006 г., съгласно който доставчикът приема за съхранение от жалбоподателя следните количества лозов посадъчен материал - сорт "Каберне совиньон" - 62900 броя и сорт "Мерло" - 87100 броя. Съгласно заключението на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, неоспорена от страните, "Винифера инвест" АД не разполага със складова база за съхранение на посадъчен материал. Също така съгласно заключението във "Винифера инвест" АД няма назначени на щат "охрана" или "пазач" лица, както и не са открити плащания за суми на външни лица за охрана. Следователно, не е доказана реалността на извършената доставка, като тежестта за доказване на този факт е за жалбоподателя. Дори да са налице допуснати нарушения при документирането на насрещните проверки, те не са самостоятелно основание за отмяна на РА като незаконосъобразен, тъй като при съдебното обжалване съдът действа не като контролно-отменителна инстанция, а като инстанция по същество и с оглед събраните доказателства следва да прецени доказани ли са материалноправните предпоставки за признаване правото на данъчен кредит. Една от предпоставките за признаването на това право е тази по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.), изискваща данъкът да е начислен от доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС , т. е. да е отразен като задължение към бюджета в неговото счетоводство. При изпълнението на това изискване и при безспорно доказано реално изпълнение на доставките по смисъла на чл. 6 от закона, за получателя възниква правото на приспадане на данъчен кредит. В тежест на жалбоподателя е да докаже наличието на предпоставките за признаването на това право. Вещото лице по назначената ССЕ не е извършило проверка в счетоводствата на доставчиците, поради неоткриването им. Хипотезите на чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) са неприложими в случая, тъй като не е доказана реалността на доставките. Така постановеното решение е правилно. По отношение на фактурите, единствено недоказването на предпоставката по чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС е основанието, на което е отказано правото на данъчен кредит. В мотивите на РА е посочено, че не може да се установи начисляването на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 и реалното извършване на доставките, съгласно чл. 6 от ЗДДС (отм.) - конкретните извършители, кадрова и техническа обезпеченост и пр. Неоснователен е касационният довод, че съдът не е обсъдил твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения в хода на ревизията при изготвянето на насрещните проверки. Както беше посочено по-горе, тези твърдения са обсъдени и правилно е посочено в мотивите на обжалваното решение, че съдът в производството по съдебно обжалване на РА е съд по същество, съгласно чл. 130, ал. 1 от ДПК (отм.). В ал. 2 на същия текст не е предвидено правомощието на съда да отмени РА и да върне преписката на компетентния орган. Неоснователен е и доводът за неправилно разпределение на доказателствената тежест в процеса. От страна на ответника е направено искане за присъждане на разноски по делото. Съдът с оглед изхода на спора намира направеното искане за основателно. Юрисконсултско възнаграждение, с оглед изхода на спора, на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК, вр. чл. 8 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия съдебен съвет, в полза на НАП, следва да бъде присъдено в размер на 6107 лв. С оглед на изложеното, решението на Административен съд - София - град, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,