Решение № 3679 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2286/2021 г.

Решение № 3679 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2286/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Инжконсулт" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Д. р Николай Коларов" № 3, представлявано от управителя Т. К., приподписана от адв. Д. Д. от Адвокатска колегия – Сливен, против решение № 56 от 21.01.2021 г. постановено по преписка вх. № КЗК-814/16.11.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на "Инжконсулт" ЕООД, подадена срещу решение №РД-11-126#4/29.10.2020 г. на изп. директор на "Напоителни системи" ЕАД за избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на специализирана механизация за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД по подмярка 4. 3 "Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура" от мярка 4. "Инвестиции в материални активи" по ПРСР 2014-2020 г., с 11 обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2 "Доставка на Багер колесен WV 3200 – 3400 за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД", открита с Решение №Р-53-466-5/16.04.2020 г. на възложителя. С оглед изхода на спора, Комисията е възложила на "Инжконсулт" ЕООД да заплати на "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД в размер на 5 915, 32 лв., представляващи адвокатско възнаграждение, както и по отношение на "Интеринструменти" ООД е възложила на настоящия касационен жалбоподател да заплати, направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 7 080, 00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса за образуване на настоящото производство. В съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. Д. Д., който заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията в нея за неправилно отстраняване на представляваното от него дружество от възлагателната процедура. В предоставения от съда срок, представя писмени бележки. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответните страни разноски в настоящото производство. Ответната страна - изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД - редовно призован. Представлява се от адв. В. М., която заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмена защита с подробно изложение съображения за заявеното. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответната страна - "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД - редовно призован, не изпраща представител. По делото е постъпил отговор на касационната жалба, както моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за които е приложен списък и доказателства за тяхното заплащане. Ответната страна - "Интеринструменти" ЕООД - редовно призован. Представлява се от адв. Д. К., която завява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на от "Инжконсулт" ЕООД, гр. Варна, срещу Решение № РД-11-126#4/29.10.2020 г. на изп. директор на "Напоителни системи" ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на специализирана механизация за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД по подмярка 4. 3 "Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура" от мярка 4. "Инвестиции в материални активи" по ПРСР 2014-2020 г., с 11 обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2 "Доставка на Багер колесен WV 3200 – 3400 за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД", открита с Решение № Р-53-466-5/16.04.2020 г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в следните направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, за това, че при оценка на техническите предложения на участниците не са спазени първоначалните условия, като сочи, че в протокол № 2/1.09.2020 г., комисията за оценка на техническите предложения е въвела следните дефиниции "Отговаря", "Не отговаря", "Съответства" и "Не съответства", с което е допълнила документацията за участие, като последните са противоречиви и водят до неяснота относно начина на разглеждане на техническите предложения на участниците в процедурата. На следващо място, жалбоподателят е твърдял, че комисията за провеждане на процедурата, назначена от възложителя не притежава професионална компетентност и експертен опит, съответстващи на предмета на възлаганата обществена поръчка. Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, касаещи професионалната компетентност и експертен опит на членовете на комисията за провеждане на процедурата, като подробно е извършила анализ на относимите разпоредби регламентиращи състава на комисията на възложителя, а именно чл. 103 от ЗОП, както и изискванията към членовете й, които не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, и разписват начина на обективиране на действията на членовете й, на вземане на решения, които препращат към ППЗОП относно правилата за работата на комисията. При преценка законосъобразността на назначената комисия на възложителя с оглед цитираните разпоредби, КЗК е обосновала законосъобразен извод, че назначената със Заповед № РД-11-126/27.05.2020 г. комисия за провеждане на процедурата в състав председател, двама редовни членове и един резервен, с което единственото нормативно изискване за нечетен брой на членовете е законосъобразен и същата е назначена съобразно приложимата законодателна уредба. По основния довод за незаконосъобразност на решението на възложителя с несъгласие с мотивите, с които на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП е отстранен от участие в процедурата, жалбоподателят е посочил, че в протокол № 2 липсва яснота и конкретика, от които да става видно защо помощният орган счита, че предложението за изпълнение на поръчка не отговаря на поставените изисквания на възложителя. Така обосновал основното си твърдение, че помощната комисия на възложителя неправилно е отстранила "Инжконсулт" ЕООД. След разглеждане на наведените в жалбата доводи, КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че с дадените от помощния орган на възложителя дефиниции "Отговаря", "Не отговаря", "Съответства" и "Не съответства", не се допълват или изменят въведени изисквания към участниците, а единствено се въвежда яснота в работата му с оглед спазване на принципа на прозрачност и обективност при разглеждане съответствието на представените предложения с изискванията на възложителя. В тази връзка настоящия съдебен състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че така посочените дефиниции са в пряка връзка с въведените в раздел III, т. 3. 5 от документацията техническото предложение изисквания, които следва да включват от една страна описание на конкретните параметри и характеристики на предлаганата механизация, съгласно техническата спецификация, от друга страна към него следва да се приложат каталози на предлаганата механизация, посредством които се доказват декларираните данни че същите са в пряка връзка с условията по документацията за участие и не съставляват част от методиката за оценка на офертите. По тези доводи КЗК приема, че мотивите за несъответствие на офертата на "Инжконсулт" ЕООД с изисквания за представяне на техническото предложение се съдържат в протокол № 2/1.09.2020 г., отразяващ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В този протокол подробно са описани действията на комисията във връзка с преценка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие. В протокола е отразено, че "Инжконсулт" ЕООД е описал предлаганата специализирана механизация, а именно: Багер колесен - марка New Holland, модел B110 C, производител CNH International S. A., като декларираното е пълно и в съответствие с поставените минимални изисквания към техническите параметри от Техническата спецификация, в това число и по т. 2. 6, т. 2. 9, т. 3. 7, т. 3. 10 и т. 3. 11, с което е спазило изискванията от раздел III, т. 3. 5, буква "а", т. 1 от документацията за участие. В същия протокол, комисията на възложителя е констатирала, при изготвяне на техническото си предложение, участникът не е спазил изискването по раздел III, т. 3. 5, буква "а", т. 4. 1 от документацията, а именно - да представи каталог на предлаганата механизация и/или извадки от официалната интернет страница на производителя, посредством който да удостовери заявените минимално изискуеми технически характеристики, като в таблицата за отделни параметри е записано, че участника не е представил изискуемата информация с представяне на каталог или извадка от интернет страницата на производителя. При съпоставка на констатираните от помощния орган несъответствия, е установено, че в него липсва информация по изискуеми параметри т. 2. 6. – багерна кофа с ширина; т. 2. 9 - звукова сигнализация при заден ход; т. 3. 7- Системи за защита на оператора от преобръщане и от падащи предмети, защити на покрива на кабината; т. 3. 10- чистачки предни и задни; т. 3. 11- Система за дистанционно наблюдение на работни параметри на машината в реално време. При тази констатация комисията е приела, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Протоколът, обобщаващ работата на комисията е утвърден от възложителя и е посочен като фактическо основание за издаване на оспореното решение. В този протокол изрично е посочено, че офертата на участника "Инжконсулт" ЕООД не съответства на изискванията на възложителя и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В оспорения акт възложителят е възпроизвел констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и по тези фактически основания, изложени в решението, е постановил отстраняването на настоящия касационен жалбоподател от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка за процесната обособена позиция. Като неоснователен е преценен и довода, че техническата оферта на участника "Инжконсулт" ЕООД е отговаряла на изискванията на възложителя, тъй като декларираните характеристики са в рамките, определени от възложителя. Комисията за защита на конкуренцията приела, че в случая е налице несъответствие, изразяващо се в непредставяне на доказателства, които да удостоверят заявените технически данни. Съобразно изискванията на възложителя, участникът е представил брошура, а не каталог или извадка от интернет страницата на производителя на производителя, а в представената брошура липсват информация за техническите характеристики на изискуеми параметри по т. 2. 6.; т. 2. 9; т. 3. 7; т. 3. 10 и т. 3. 11 /подробно описани по-горе/, поради което заявените от участника данни не са доказани по начин, предвиден от възложителя в документацията за участие. КЗК е преценила, че това несъответствие е достатъчно да мотивира извод за отстраняване на офертата на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На последно място КЗК е преценила като неоснователен довода, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да отстрани нередовността на офертата по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е изложила мотиви, че това правомощие е в оперативната самостоятелност на комисията, поради което неприлагането на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения акт. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Инжконсулт" ЕООД срещу Решение № РД-11-126#4/29.10.2020 г. на изп. директор на "Напоителни системи" ЕАД. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неосноветелни са доводите на касационния жалбоподател за незаконосъобразното му отстраняване, тъй като техническите характеристики на предлаганата машина отговарят на изискванията, предвидени от възложителя в техническата спецификация. Основанието за отстраняване на офертата, изложено в мотивите на обжалваното решение на възложителя, не са относими към техническите характеристики на машината. В този смисъл в обжалваното решение на КЗК липсва обсъждане на това обстоятелство, като мотив за отстраняване. Изложените мотиви са относими към изискванията на възложителя с които към декларираните данни следва да се приложат и каталози и/или извадки от официалната интернет страница на производителя на машината и само в този смисъл са били предмет на обсъждане. В образец № 3 и Приложение № 1 към техническото предложение, параметри на предлаганата специализирана механизация е заложено като условие при което участникът се отстранява от участие в случая когато същите не съответстват на данните в каталозите/извадките от официални интернет страници на производителя. Визираното изискване относно минималното съдържание на техническото предложение е преповторено и в раздел X, т. 3. 1 Техническа спецификация, където са посочени и минималните изисквания към техническите параметри на специализираната механизация по посочените по-горе несъответствия, подробно описани в обстоятелствената част. За доказване на тези параметри, възложителят изрично е предвидил, че заявените данни в техническото предложение следва да бъдат удостоверени и с представяне на документи от производителя. Като такива документи са посочени каталозите или извадките от официални интернет страници на производителя, които да съдържат информация за техническите параметри на предлаганата машина. В т. 4. 1 от документацията за обществената поръчка, изрично е предвидено, че в случай, че посочените в Образец № 3 и Приложение № 1 от Техническото предложение, параметри и предлаганата специализирана механизация на съответстват на данните в каталозите/извадките от официалните интернет страници на производителя, участникът се отстранява от производителя. С техническото предложение на участника "Инжконсулт" ЕООД са заявени работни характеристики на предлаганата машина, които са в рамките предвидени от възложителя. За доказване на заявените данни е представена брошура на производител, като в представената брошура са описани част от работните характеристики. В брошурата липсва информация за пет от техническите характеристики на предлаганата машина. Този факт не се отрича и от оспорващата страна, която излага съображения, че същите са от категорията на несъществените и не представляват основание за отстраняването му. Именно след като не е представил изискван от възложителя документ от производителя, удостоверяващ заявените на всички работни характеристики на предлаганата от него машина е основанието за отстраняване на офертата в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП. Това основание е било предмет на преценка за законосъобразност в производството по преразглеждане и по това основание са изложени мотиви в обжалваното решение. Изводът за законосъобразност на отстраняването на офертата при установеното несъответствие е обоснован и законосъобразен. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да даде разяснения и допълнителни доказателства, с които да отстрани нередовността на офертата. Този довод е бил разгледан от Комисията за защита на конкуренцията и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. В случая комисията е преценила, че не следва да дава възможност на участника да представи нови доказателства, тъй като с техническото предложение е представена официалната брошура на производителя, в която липсва описание на техническа характеристика на машината, по отношение на която възложителят е предвидил конкретно изискване, за което декларираните параметри следва да се докажат и с представяне на изисквания документ. Доказването с друг документ, освен предвидените в техническата спецификация брошура, каталог или проспект не е допустимо, а и не е допустимо документът да бъде заместен от разяснения, дадени от участника, както направеното искане за назначаване на техническа експертиза за което Комисията правилно е оставено без уважение. След като в представената с офертата официална брошура на производителя не са описани работни характеристики, изискуеми в техническата документация, заявените от участника данни няма как по друг начин да бъдат удостоверени. Действията на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, упражнени в рамките на предоставената оперативна самостоятелност, отговарят на изискванията за законност, доколкото няма друг начин и средства за отстраняване на установената нередовност на офертата. По доводите за незаконосъобразност на решение № РД-11-126#4/29.10.2020 г. на изп. директор на "Напоителни системи" ЕАД за избор на изпълнител в открита процедура, касационният жалбоподател счита, че техническите предложения на класираните на първо и второ място участници в процедурата, "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД и "Интеринструменти" ООД е налице цялостно несъответствие между с техническите изисквания на възложителя. От изложените фактически обстоятелства и правни изводи на Комисията за защита на конкуренцията, настоящият съдебен състав приема, че преценката на решаващия орган по преразглеждането, за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на минималните технически изисквания на възложителя са представили технически предложения, попълнени по образец № 3, което е доказано с представени към офертата каталози. В касационната жалба се поддържат аналогични доводи на тези, релевирани пред Комисията, свързани с констатацията на помощния орган. КЗК е дала отговор на това оплакване и намира доводите в жалбата за неоснователни. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло изложените в мотивите на Комисията за защита на конкуренцията решаващи изводи за неоснователност на повтарящото и пред настоящата инстанция твърдение, като на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК препраща към тях. Наред с това, доколкото в случая е налице законосъобразно отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП, възражението свързано с начина на оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник и доколко тези предложения са законосъобразни, то за касационния жалбоподател не е налице правен интерес да излага съображения срещу несъответствието на офертата на класирания на второ място участник, тъй като правното положение на "Инжконсулт" ЕООД не би се променило, дори и твърденията да са основателни. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати разноски по делото, направени от ответните страни. Всяка от страните е направила искане за присъждане на разноски, което е направено своевременно, представени са списък на разноските и доказателства за заплащане на претендираните разноски. Своевременно е направено възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, което съдът с оглед фактическата и правна сложност на спора, намира на основателно. На основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, претендираните разноски от процесуалния представител на "Напоителни системи" ЕАД, в размер на 9800. 00 лева, съставляващи платен адвокатски хонорар следва да бъдат намалени в размер на 4000 лева. По отношение на претедираните разноски от "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД в размер на 5915, 32 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, следва да бъдат намалени в размер на 3000. 00 лева. По отношение на претедираните разноски от "Интеринструменти" ЕООД в размер на 7800, 00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, следва да бъдат намалени в размер на 3500. 00 лева Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, върховният административен съд - четвърто отделение