Решение № 15137 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15810/2010 г.

Решение № 15137 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15810/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Аревик Шмавонян - гражданка на Армения, подадена чрез пълномощника й по делото - адв. Иларева, против решение от 2.11.2010 г., постановено по адм. дело № 419/2010 г. по описа на Административен съд - Монтана. Касационната жалбоподателка поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и за решаване на спора по същество. Ответната страна - директорът на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи (ОД на МВР) - Монтана не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационното оспорване. Счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е и основателна по следните съображения. С атакуваното решение Административен съд - Монтана е отхвърлил жалбата на Аревик Шмавонян срещу Заповед № з-1831/22.07.2010 г. на директора на ОД на МВР - Монтана, с която на арменската гражданка е наредено ежедневно да се явява в 09,30 часа в дежурната част на РУ "Полиция" - гр. Монтана, до отпадане на пречките за извеждането й от страната. Първоинстанционният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалното право и в съответствие с целта на закона. От фактическа страна е установено, че на жалбоподателката са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) по чл. 39а, т. 2 и т. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) - принудително отвеждане до границата на Република България и забрана за влизане в страната за срок от 5 години. В предоставения със заповедта за налагането им срок за доброволно изпълнение, Аревик Шмавонян не е напуснала страната. Със заповед на директора на ОД на МВР - Монтана жалбоподателката е настанена в СДВНЧ при Дирекция "Миграция" с цел организиране на принудителното й отвеждане до границата на Република България. Изпълнението на наложените ПАМ е отложено със заповед № з-2657/26.10.2009 г. на същия орган, тъй като чуждата гражданка е регистрирана в Държавната агенция за бежанци и се ползва с временна закрила по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ). С определение от 16.07.2010 г. по адм. дело № 359/2010 г. по описа на Административен съд - Монтана Аревик Шмавонян е освободена от СДВНЧ, като съдът е заменил наложената й мярка "принудително настаняване в СДВНЧ" с по-лека такава - "ежедневно явяване на чужденеца в полицейското управление по местопребиваване", до отпадането на пречките за извеждането й от страната. В изпълнение на определението на съда и на основание чл. 44б и чл. 41, т. 2 ЗЧРБ административният орган е издал процесната заповед. По делото са налице данни за образувано по реда на ЗУБ производство за предоставяне на убежище на Аревик Шмавонян. На същата е издадена регистрационна карта от ДАБ за срок до 26.10.2011 г. Не се спори, че жалбоподателката и Давид Гатики Арутюнян се намират във фактическо съжителство, като видно от приложеното към касационната жалба удостоверение за раждане имат дете, родено на хх.хх.хххх г. в гр. Монтана. Представена е декларация от Арутюнян Гатик за осигурен подслон и финансова издръжка на чуждата гражданка. От правна страна, съдът е посочил, че издаването на обжалваната заповед е формално, тъй като по същество възпроизвежда диспозитива на влязло в сила определение, което е задължително за административния орган. Счел е, че доводите на жалбоподателката относно висящо производство по ЗУБ, бременност и вероятна дата на раждане на детето й са неотносими към проверката на законосъобразността на процесния акт. Навел е извод, че разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО), на които се позовава оспорващата, са неприложими към производството по издаване на атакуваната заповед, с която е наложена мярка по обезпечаване на отложено изпълнение на ПАМ. С тези мотиви съдът е приел, че заповедта е законосъобразна. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд необосновано и в нарушение на материалния закон е приел, че са налице основания за издаване на процесния акт, с който административният орган е разпоредил ежедневно явяване на Аревик Шмавонян в дежурната част на РУ "Полиция" - гр. Монтана. При формиране на този извод съдът неоснователно е игнорирал разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО, както и не е взел предвид всички обстоятелства от значение за спора, изискващи преценка на волеизявлението на органа с оглед принципа на пропорционалност. Настоящият състав намира, че разпореденото ежедневно явяване на Аревик Шмавонян е незаконосъобразно, тъй като в случая липсва фактическо и правно основание за постановяване на обезпечителната мярка. Разпоредбата на чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, въз основа на която е наложена мярката, предвижда, че когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна, със заповед на органа, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в териториалната структура на Министерството на вътрешните работи по местопребиваването му по ред, определен в правилника за прилагане на закона, до отпадането на пречките. Съгласно чл. 50, ал. 5 от ППЗЧРБ изпълнението на мярката се прекратява с отпадането на пречките за извеждане на чужденеца от страната. Нормата на чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ е обща и обезпечителната мярка намира приложение в случаите на отложено по реда на чл. 44б ЗЧРБ изпълнение на ПАМ, както е в случая. По своята същност и съдържание тази норма не съответства на целите и резултата, който следва да се постигне при прилагане на Директива 2008/115/ЕО. Вътрешната уредба на механизма на обезпечаване на изпълнението по ЗЧРБ не е съобразена с минималните стандарти, гарантирани от директивата, поради следното: По правната си природа задължаването на чужденец да се явява редовно пред властите, когато изпълнението на наложена му ПАМ е отложено, следва да се квалифицира като превантивна мярка по обезпечаване на изпълнението. Предвидените в националния закон мерки, обезпечаващи извеждането, са от такова естество, че безспорно засягат правната сфера на чужденеца. Обезпечителните мерки не се прилагат автоматично и безусловно само защото изпълнението е отложено. Изхождайки от техните иманентни правни характеристики и целен легитимен резултат, се налага извод, че абсолютна предпоставка за постановяването им е без тях изпълнението да става невъзможно или значително да се затруднява. Фактът на отлагане на изпълнението сам по себе си не съдържа основание за обезпечаването му. С оглед характера и предназначението им, обезпечителните мерки следва да се прилагат само тогава, когато са налице конкретни данни за реална опасност лицето да осуети изпълнението на ПАМ (в този смисъл чл. 39б, ал. 3, чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, чл. 7, § 3, чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО). Прилагането им винаги следва да се основава на обективна причина, свързана с възпрепятстване на извеждането, което се дължи изключително на поведението на адресата на ПАМ. Целта, която преследва процесната обезпечителна мярка е да се осигури изпълнението, когато съществува непосредствена опасност чужденецът да се укрие. Наред с горното, дори формално-правно да е налице фактическото основание за постановяване на обезпечителната мярка, постановяването й следва да е съобразено с принципа на пропорционалността, да е в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задълженията в областта на защитата на бежанците и правата на човека, както и да отчита критериите в чл. 5 от директивата - висшите интереси на детето, семейния живот, здравословното състояние на засегнатия гражданин на трета страна и принципа на "забрана за връщане". В контекста на изложеното, настоящият състав намира, че мярката, регламентирана в разпоредбата на чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ не изпълнява посочените правни критерии и не осигурява изискванията на директивата. За разлика от националния закон, мерките по обезпечаване на извеждането са предвидени в общностния акт като възможност за компетентните органи да ги приложат, а не като императивно задължение за тях. Разпоредбата на чл. 9, § 3 вр. с чл. 7, § 3 от общностния акт допуска възможност, с оглед избягване на опасността от укриване, да бъдат наложени някои изисквания към чужденец, чието извеждане от държава - членка е отложено, като: редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, предоставяне на документи или задължение за престой на определено място. Следователно, предпоставка за поставяне на изискване за ежедневно явяване пред властите е наличието на опасност лицето да се укрие. Освен това, цитираната норма на общностното право визира и други мерки, целящи избягване на опасността от укриване на лицето, като при избора на най-подходящата такава за всеки конкретен случай следва да се съобразят критериите по чл. 6, ал. 2 и ал. 3 АПК, а именно - административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, а когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. Законосъобразността на преценката дали да се наложи мярка и изборът на такава предпоставя спазване на основните права и на критериите по чл. 5 от Директива 2008/115/ЕО. Следва да се има предвид и че изискването за редовно явяване пред властите по смисъла на директивата не означава непременно ежедневно, постоянно и непрекъснато такова, както е регламентирано в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Освен че в българската норма не е въведено основание за прилагане на конкретната обезпечителна мярка, като същата се привежда в изпълнение автоматично при невъзможност за незабавно напускане на чужденеца, в разрез с минималните стандарти на директивата законът не предвижда алтернативни и по-благоприятни мерки. Несъответствието на изискването за ежедневно явяване пред органите на МВР с разпоредбите на директивата, така както е уредено в ЗЧРБ и Правилника за прилагането му, се изразява и в това, че според националното право действието на обезпечителната мярка се прекратява едва с отпадането на пречките за извеждане на чужденеца от страната. С други думи, в противоречие с принципа на законност, априори се допуска изпълнение на мярката до извеждането на засегнатото лице, без значение дали по време на действието й основанията за прилагането й са отпаднали, т. е. налице е автоматизъм и досежно действието на мярката. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му. По делото няма спор, че в случая липсват наведени доводи и представени доказателства относно наличието на опасност жалбоподателката да се укрие. Няма данни, а и не се твърдят нейни действия за възпрепятстване на организацията и подготовката на извеждането или за затрудняване или осуетяване изпълнението на ПАМ. Не са установени релевантни факти, които да мотивират взетото административно решение, като по смисъла на директивата липсата на опасност от укриване на лицето е отрицателна предпоставка за прилагане на процесната обезпечителна мярка. При отсъствие на материалноправните предпоставки, налагащи обезпечаване на изпълнението, създаденото за жалбоподателката задължение се явява незаконосъобразно. Наред с това, с оглед данните относно личното положение на Аревик Шмавонян, обстоятелството, че е в производство по ЗУБ, наличието на осигурен подслон и издръжка, раждането и отглеждането на дете правят постановената мярка незаконосъобразна и с оглед принципа за съразмерност. С оглед обезпечителния характер на процесната мярка, административният орган във всеки един момент има правомощие било служебно, било по искане на засегнатото лице да преразгледа мярката, която сам е постановил или която е постановена от съда в производство по чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ. Административният орган като правоприлагащ орган е длъжен да следи към всеки един момент дали съществуват предпоставките за прилагането й и ако прецени, че са налице основания за отпадане на наложената мярка, да прекрати действието й. Валидна е и обратната хипотеза - във всеки един момент, в който възникне обективна опасност лицето да се укрие, органът може отново да постанови обезпечителна мярка. Независимо от произнасянето на съда по замяна на мярката "принудително настаняване в СДВНЧ" с процесната, при всички случаи и във всеки един момент компетентността на административния орган да преразгледа и да прекрати обезпечителната мярка съществува. Разпоредбата на чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ и постановеното определение от 16.07.2010 г. по адм. дело № 359/2010 г. по описа на Административен съд - Монтана не дерогират тази компетентност. Определението на съда по обезпечителната мярка и замяната на най-тежката мярка с по-лека такава не е пречка за последващо прекратяване на обезпечителната мярка при констатирана липса на основание за налагането й. Ето защо, като не е преценил релевантните факти относно съществуването на основание за прилагане на мярката, респ. за прекратяването й, а е привел определението на съда в изпълнение с издаване на обжалваната заповед, органът е приложил неправилно закона. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция. От установените фактически обстоятелства и направения правен анализ следва извод, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Така констатираните пороци обуславят извод за незаконосъобразност на административния акт, който подлежи на отмяна. Доколкото производството пред административния съд по ЗЧРБ е специално, с оглед правомощията на съда по чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ да замени или да прекрати най-тежката обезпечителна мярка (настаняване в СДВНЧ), по аргумент на по-силното основание съдът следва да разполага със същите правомощия и по отношение на по-леките мерки. Поради това и на основание чл. 222, ал. 1 АПК настоящата касационна инстанция следва да постанови и прекратяване на мярката, изразяваща се в ежедневно явяване на чуждата гражданка в полицейското управление по местопребиваването й. В заключение следва да се посочи, че няма нормативна пречка във всеки следващ момент, ако административният орган констатира наличие на основанията по чл. 9, § 3 вр. чл. 7, § 3 от Директивата, да наложи някое от предвидените в същите задължения на лицето. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,