Решение № 11324 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5208/2010 г.

Решение № 11324 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5208/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 09.07.2010 г., приложим по силата на § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП. С решение № 1364 от 15.12.2009 г. по преписка № КЗК - 988/989/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Оставя без уважение жалбата на "Барокко" ООД, гр. София, срещу Заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г. на и. д. кмет на Столична община, с която са поправени допуснати очевидни фактически грешки в Приложения № 2, № 3 и № 4 на Заповед № РД-09-02-379/21.10.2009 г., класирани са участниците и е избран изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на ОДЗ за 9 групи в УПИ III, кв. 4, м. "Дървеница", район "Студентски", открита с Решение № РД-09-03-104/24.06.2009 г. на възложителя; 2. Оставя без разглеждане жалбата на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София срещу Заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г., във връзка със Заповед № РД-09-02-379/21.10.2009 г. на и. д. кмет на Столична община г-н Минко Герджиков, с които се класират участниците и избира изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на ОДЗ за 9 групи в УПИ III, кв. 4, м. "Дървеница", район "Студентски", открита с Решение № РД-09-03-104/24.06.2009 г. на възложителя; 3. Прекратява производството, образувано по жалбата на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД. Срещу така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение пред Върховния административен съд (ВАС) са постъпили две жалби: Едната жалба е от "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София, представлявано от управителя Георги Василев Евтимов, чрез пълномощника си адв. Станимира Николова Трифонова - АК Стара Загора. В жалбата изрично е отразено, че се обжалва решението в частта му, в която жалбата на дружеството е оставена без разглеждане, а преписката прекратена. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и по подробно развити съображения моли да бъде отменено. Другата жалба е от "БАРОККО" ООД, гр. София и е насочена срещу тази част от решението на КЗК, с която се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г. на и. д. кмет на Столична община. Този жалбоподател счита, че решението е неправилно и вътрешно противоречиво. Като развива подробни доводи моли да бъде отменено. В съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа подадената жалба и моли да бъде уважена. Представена е и писмена защита. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище. Ответникът - Кмета на Столична община чрез процесуалния си представител ю. к. Караджова оспорва жалбите и моли да бъдат оставени без уважение, а решението на КЗК - в сила. Заинтересованата страна "Галчев Инженеринг Груп" АД, гр. Благоевград, чрез пълномощника си адв. Божинов оспорва и двете жалби и също моли да бъдат оставени без уважение. Жалбите на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София и на "БАРОККО" ООД, гр. София, са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (в действащата към този период редакция) 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни. За да остави без разглеждане жалбата на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че същата е процесуално недопустима защото правото на обжалване на заповедта от 21.10.2009 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител е преклудирано, тъй като 10-дневният срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП от уведомяването на жалбоподателя е изтекъл на 02.11.2009 г. От друга страна в жалбата му от 09.11.2009 г. не са изложени конкретни твърдения, които касаят отразените констатации относно поправката на явна фактическа грешка при прилагане на методиката и оценка на участниците, а твърденията относно неправилно класиране на участника "Барокко" ООД и немотивираност на протокола от работата на комисията по показател "Качество на материалите" би следвало да се разгледат по същество ако същите са изложени в жалба, подадена в 10-дневния срок. За да остави без уважение жалбата на "Барокко" ООД, гр. София, Комисията за защита на конкуренцията след обстойни разсъждения за правния интерес и респективно допустимостта на жалбата му срещу двете заповеди на и. д. кмета на Столична община, е констатирала, че в офертата му се съдържа Декларация за основните материали и изделия, които ще бъдат вложени при изпълнение на поръчката, в която е посочена информация за материал на съоръжението /асансьори, басейн, пожароизвестителна инсталация/, технически характеристики, производител, сертификат за качество, като в декларацията не е вписана единствено информация относно следгаранционното безплатно обслужване. Посочила е, че срокът за следгаранционното безплатно обслужване е включен като показател в методиката за оценка на офертите, като липсата му води до оценяване на участника с 1, т. и затова той правилно е оценен с 1 точка. Тази декларация по Приложение № 9 по образеца на документацията е подпечатана с печат на "Барокко" ООД и е подписана от трима от членовете на комисията за провеждане на процедурата, поради което КЗК е направила извод, че декларацията, представена от възложителя и съдържаща се в офертата на жалбоподателя е същата декларация, която е подадена с неговата оферта за участие, тоест е без "следгаранционно безплатно обслужване". КЗК е констатирала също, че в подадената жалба не се съдържат твърдения относно законосъобразността на заповедта за класиране от 30.10.2009 г. по отношение на направените констатации в Приложение № 3, съгласно което точките на участника "Барокко" ООД по показател "Допълнителни разходи върху труд" вместо 5, т., следва да се чете 1, т., като в резултат на тази корекция в протокола е посочено, че претърпяват промяна и точките на останалите участници по този показател. След като конкурсната комисия правилно е присъдила този брой точки, то последващата заповед на възложителя от 30.10.2009 г. е законосъобразна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията, което е постановено в производство по реда на Глава единадесета, наименована ОБЖАЛВАНЕ (чл. 120 - 122л) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както се каза по-горе, в редакция преди изм. и доп. в ДВ, бр. 52/2010 г., е законосъобразно. Пред КЗК са постъпили две жалби: По жалба на "БАРОККО" ООД, гр. София против Заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г. на Столична община, е образувана преписка № КЗК - 988/11.11.2009 г., а по жалба на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София против Заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г. във връзка със Заповед № РД-09-02-379/21.10.2009 г. на вр. и. д. кмет на Столична община Минко Герджиков е образувана преписка № КЗК - 989/11.11.2009 г. С определение № 1950 от 12.11.2009 г. двете преписки са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 988/989/2009 г.. Със заповед № РД-09-02-378/21.10.2009 г. на Вр. и. д. Кмет на Столична община Минко Герджиков е обявено класирането на допуснатите участници в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка за: "Изграждане на ОДЗ за 9 групи в УПИ III, кв. 4, м. "Дървеница", район "Студентски" и няколко участници са отстранени. Като неразделна част от заповедта са Приложения № 1; № 2; № 3 и № 4. Със заповед № РД-09-02-390/30.10.2009 г. на същия възложител са поправени допуснати очевидни фактически грешки в Приложения № 2, № 3 и № 4 на Заповед № РД-09-02-379/21.10.2009 г. На това място следва да се констатира, че номера на първата заповед е посочван в различните документи по различен начин - самата заповед е изведена на ръка и видимо се чете № "РД ... 378". С втората заповед е поправена заповед № "РД .. . 379". В двете жалби до КЗК жалбоподателите я посочват с № "РД ... 379", а в двете си писмени становища до КЗК поотделно относно жалбите на "Булстрой груп" ООД и на "Барокко" ООД, относно спора по същество (а не в становищата си по искането за налагане на временна мярка - "спиране", които са били оставени без уважение), Столична община е цитирала заповед с № "РД ... 279". В решението си КЗК се е произнесла по отношение на заповед № "РД ... 379". Независимо от тези разминавания, очевидно се касае за една и съща заповед и при необходимост отново може да се приложи разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Изложените от КЗК съображения по отношение на двете депозирани пред нея жалби се споделят и от настоящата единствена съдебна инстанция и не е необходимо отново да се обсъждат за втори път. Действително жалбата на "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, гр. София е процесуално недопустима за разглеждане по същество. Срещу първата обжалвана от това дружество заповед жалбата е просрочена, а срещу втората няма конкретни оплаквания доколкото всички такива са относими към първата заповед, поради което възраженията са преклудирани. По отношение на жалбата на "БАРОККО" ООД, гр. София следва да се отбележи, че не се доказва твърдението му, че Декларация образец № 9 е подменена. Приложения в преписката на възложителя екземпляр е с подписите на трима от членовете на комисията и върху нея е положен кръгъл печат на фирмата БАРОККО ООД. В тази декларация липсва графата (с № 5), която изисква в Документацията си възложителя - "безплатно следгаранционно обслужване /год./, което всъщност е довело до оценяването му с 1 точка, вместо с 5. В декларацията на жалбоподателя графата с № 5 е наименована "сертификат за качество". В този й вид декларацията е послужила за намаляване на точките, а не за отстраняване, защото не се касае за непопълване на някое от приложенията, а за непълно попълване. Отделно от това, декларацията, на която се позовава този жалбоподател - приложена от него към жалбата му до КЗК има попълнена графа "безплатно следгаранционно обслужване", но е попълнена и една друга графа - "сертификат за качество", която не фигурира в образеца на възложителя под № 9, така че също не отговаря на предварително обявените от него изисквания. Решението на КЗК не е вътрешно противоречиво, както твърди жалбоподателя, а просто КЗК е изложила своите виждания хипотетично - ако жалбата би била недопустима и при положение, че е допустима и при внимателен и задълбочен прочит е ясно и разбираемо. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение не страда от твърдяните пороци и двете жалби срещу него ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,