Решение № 1568 от 19.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12192/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи (ГДПБЗН - МВР) чрез главен юрисконсулт Стоянова, срещу решение 18337/30.09.2024 година на Административен съд София-град по адм.д. 2616/2024 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Изводите на първоинстанционния съд от фактическа и правна страна не съответствали на действителната фактическа и правна обстановка. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново, с което да се отмени решение РД-02-14-140/09.02.2024 година на директора на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство па регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по Договор 1983опд- 74/08.08.2018 г. с възложител ГДПБЗН - МВР и изпълнител ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи". Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г., чрез главен юрисконсулт Велинова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - МВР срещу решение РД-02-14-140/09.02.2024 година на директора на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство па регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, средства от ЕФСУ, по Договор 1983опд- 74/08.08.2018 г. с възложител ГДПБЗН - МВР и изпълнител ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи". С последното е установено нарушение на чл. 107, т. 2 буква а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности), за която е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон.

Първоинстанционният съд е приел, че по делото безспорно се установява, че възложителят в документацията за поръчката - образец на техническото предложение (т. V. 2. Упражняване на Строителен надзор за изпълнение на проект ISR) е поставил изискване участниците да попълнят своето техническо предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническата спецификация (изискванията на възложителя) с конкретно изписване на предложения, данни и обстоятелства. В същия образец е заложил, че участниците следва да направят предложение относно изпълнение на задълженията си съгласно Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, в това число и изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО (план за управление на строителните отпадъци) съгласно Приложения 6 от същата наредба. От страна на възложителя не били представени доказателства, опровергаващи извода на РНО, че процесният план не е представен от участника. Според съда, видно в представеното предложение за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител - ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи, в него не се съдържала дейност/предложение за изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали с конкретни данни и обстоятелства, свързани с него. АССГ приема като неоснователно възражението на възложителя, че е достатъчно, че ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи" е поело ангажимент да изпълни всички приложими задължения в съответствие със Закона за опазване на околната среда, Закона за управление на отпадъците и наредбите към тях. Според съда, щом като възложителят е предвидил задължение за ангажимент за представяне на отчет за ПУСО, от който да са видни конкретни параметри, е очевидно, че поемането на общ ангажимент по Наредбата е недостатъчно за покриване на заложените изисквания. Според АССГ, обстоятелството, че след като в хода на изпълнение на договора за ОП ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи" е представило отчет за изпълнението на Плана за управление на строителни отпадъци, не преодолява и не санира допуснатото нарушение в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Направил е извод, че след като не е изпълнил задължението си, вменено му от чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП да отстрани участника, чието предложение не отговаря на предварително обявените условия и го е избрал за изпълнител, възложителят необосновано е приложил по-неблагоприятно и дискриминационно третиране по отношение на останалите участници в процедурата. Наличието на несъответствие между изисканото от възложителя и предложеното от участника изпълнение обосновавало отклонение от критериите, заложени в Техническата спецификация. Това осъществявало състава на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, доколкото участникът е следвало да бъде отстранен поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка. Така констатираното нарушение на националното законодателство, свързано с възлагане на обществени поръчки, според АССГ, правилно било квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото техническите спецификации били неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което бил определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговарял на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по програмите за европейско териториално сътрудничество от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Първоинстанционният съд е установил съответстваща на доказателствата фактическа обстановка по спора:

Страните не спорят, че:

ГДПБЗН МВР е партньор по проект с рег. ROBG-135 Investments for a safe region: Giurgiu County and Ruse district, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020г. За целите на изпълнение на проекта ГДПБЗН е провела обществена поръчка чрез открита процедура с предмет Осъществяване на строителен надзор и оценка съответствието на работен инвестиционен проект, с уникален номер 02443-2018-0019, по който бил сключен договор 1983опд-74/08.08.2018г. с обединение ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг Лайф Енерджи.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол като във връзка с одобрен доклад УТС-1769/11.08.2023 г. за извършване на проверка на извадков принцип с обект представените отчети за верифициране на разходи в периода 01.01.2023 г. - 30.06.2023 г. по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. било констатирано, че съгласно образеца на техническо предложение (образец 2), точка V. 2. Упражняване на Строителен надзор за изпълнение на проект ISR, от документацията за поръчката, участниците следва да направят предложение относно изпълнение на задълженията си съгласно Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, в това число и изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО (план за управление на строителните отпадъци) съгласно Приложения 6 от същата наредба. В същия образец възложителят поставил изискване участниците да попълнят своето техническо предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническата спецификация (изискванията на възложителя) с конкретно изписване на предложения, данни и обстоятелства. Констатирано било, че в предложението за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител - ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи не се съдържа дейност/предложение за изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали с конкретни данни и обстоятелства, свързани с него, т.е. участникът не бил предвидил изпълнение на цитираното изрично изискване на възложителя. Изрично е отбелязано, че офертата на друг участник СС Консулт ЕООД е била отстранена поради установени несъответствия в техническото предложение на участника, включително свързани с липсата на информация относно изготвянето на отчет за изпълнение на ПУСО. От посоченото от една страна било заключено, че за изпълнител е избран участник, който не отговаря на минималните изисквания, а от друга страна, че възложителят е нарушил принципа на равнопоставеност.

Допуснатото е квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 2 буква а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

1. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посоченото от РНО основание?

По така поставените въпроси от правна страна, касационната инстанция приема следното:

4.1. Страните не спорят, че в предложението за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител - ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи не се съдържа предложение/ангажимент за изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Поет е общ ангажимент за изпълнение на всички приложими задължения в съответствие със Закона за опазване на околната среда, Закона за управление на отпадъците и наредбите към тях, но липсва изрично предложение/ангажимент за изготвяне на отчет за изпълнение на ПУСО, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали.

Страните също така не спорят, че в хода на изпълнение на договора за ОП ДЗЗД Консорциум Мултиплекс инженеринг - Лайф Енерджи" е представило отчет за изпълнението на Плана за управление на строителни отпадъци.

4.2. Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката.

В конкретната хипотеза възложителят е поставил изискване за ангажимент за отчет за изпълнение на ПУСО, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, което изискване категорично не представлява критерий за подбор. Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканият ангажимент за отчет по образец съгласно приложение към Техническото предложение няма характеристиките на критерии за подбор по чл. 59, ал.1 от ЗОП.

Пар.2, т.54, б. "а" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при строителство (предвид предмета на настоящата поръчка), като това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката (включващ характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба), не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация в частта досежно характеристиките на предмета на изпълнение.

Говори се за формална липса на поет ангажимент за отчет, който доколкото представлява ангажимент за отчет за управление на отпадъците, може да се третира като свързан с изискванията за опазване на околната среда при изпълнение на предмета на поръчката. Този отчет обаче безспорно е представен и приет в хода на изпълнението на поръчката, като пред възложителя в хода на процедурата по избор на изпълнител е поет общ ангажимент за изпълнение на всички приложими задължения в съответствие със Закона за опазване на околната среда, Закона за управление на отпадъците и наредбите към тях.

Анализът на фактическия състав на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с елементите от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ сочи на извод за липса на нередност в конкретната хипотеза. От една страна несъответствието е формално (на поет общ ангажимент за спазване на законодателството в областта на управление на отпадъците и неизписан като поет изричен ангажимент за отчет) и не засяга качественото съответствие на офертата на избрания за изпълнител участник с условията поставени от възложителя в частта досежно изпълнението на предмета на поръчката, съдържащи се в техническата спецификация. От друга страна, поетият общ ангажимент за изпълнение на всички приложими задължения в съответствие със Закона за опазване на околната среда, Закона за управление на отпадъците и наредбите към тях и реалното представяне на този отчет от изпълнителя в хода на изпълнението, опровергава извода за осъществимост на елемент от фактическия състав на нередността, а именно вредата. В действителност, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на финансовото отражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Принципно, доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тази възможност в конкретната хипотеза обаче е изключена, доколкото се констатира поет общ ангажимент за изпълнение на всички приложими задължения в съответствие със Закона за опазване на околната среда, Закона за управление на отпадъците и наредбите към тях, както и представен в хода на изпълнение на поръчката на изискуемия отчет за управление на отпадъците. Тези установявания не обосновават нито извод за промени в техническата спецификация, които са се отразили върху изхода от подбора (в насока да е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор/ чието предложение не съответства на техническите спецификации), нито извод за финансово влияние върху бюджета на общността. Отстраненият участник СС Консулт ЕООД въобще не е поел ангажимент за спазване/прилагане/изпълнение на задълженията по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. РНО не твърди той да е отстранен неправилно. Прави се съпоставка с избрания изпълнител, който обаче е поел общ ангажимент за спазване/прилагане/изпълнение на задълженията по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, при формално непосочване на изричен поет ангажимент за конкретен отчет, но при реалното му представяне в хода на изпълнението. Липсата на финансово влияние на твърдяното формално несъответствие не дава възможност същото да се тълкува като нередност по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за съставомерност на основанието по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е неправилен.

Предвид гореизложеното, като неправилно обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено.

Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени решение на директора на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство па регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 1305,80 лева държавни такси за две съдебни инстанции и 300 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд