Решение № 15605 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4030/2011 г.

Решение № 15605 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4030/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационната жалба от "ЕВРО 2002" ООД със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Неофит Рилски" № 55А, ет. 1 чрез управителя и представляващ дружеството Микеле Лоскалцо, срещу решение от 10.01.2011 г. на Софийски градски съд, Административно отделение, постановено по адм. д. № 03698/2006 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт (РА) № К 1145/22.03.06., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, в обжалваната му част, потвърдена с решение № 1396/28.06.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е изложил в своето решение мотиви за това редовно ли е връчено искането за представяне на писмени обяснения и документи на доставчика; не е дал задължителни указания на жалбоподателя да представи доказателства, относими към правния спор; неправилно е приел, че неоткриването на доставчика на адреса е достатъчно, за да се направи извод за неначисляване на данъка в съответствие с изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и за нереалност на доставката по процесните фактури. Предмет на доставката е стока, вложена в последствие в краен потребителски продукт, който е изнесен. В хода на ревизията ревизиращите органи е следвало да установят произхода на фактурирания бункер след проверка в информационната система на НАП относно доставките към прекия доставчик. "ЕВРО 2002" ООД е действало добросъвестно и не може да отговаря за действията на други търговци, в който смисъл са решенията на СЕС. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, а при констатиране на допуснати съществени процесуални нарушения, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Павлова и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред СГС е бил РА № К 1145/22.03.06., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, в обжалваната му част, потвърдена с решение № 1396/28.06.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, в която на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 6 245 лв. и е определено задължение за лихва в размер на 2 961.72 лв. за данъчните периоди м. ноември и м. декември 2003 г. и м. януари 2004 г. по фактури, издадени от СД "Йолов и Сие" - гр. София. Органът по приходите е отказал да признае правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 6 , чл. 25, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) - непредставяне на доказателства за извършване на доставката и за счетоводна отчетност във връзка с доставката. СГС е отхвърлил жалбата срещу РА като неоснователна. Изяснил е фактическата обстановка и е приел за правилни и законосъобразни правните изводи на органа по приходите. Според настоящата съдебна инстанция на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е неоснователна, поради следните съображения: Декларираният от дружеството доставчик СД "Йолов и Сие" данъчен адрес (адрес за кореспонденция) в гр. София, ж. к. "Хаджи Димитър", бл. 106 А, вх. А, ап. 3 е посещаван два пъти в хода на ревизията и с ПНП с № 3181/01.12.05 г. и № 3323/19.12.05 г., подписани от данъчните органи, които са ги съставили и от свидетели с посочени три имена и ЕГН, е удостоверено обстоятелството, че на този адрес не е намерен представител на събирателното дружество. Изготвено е съобщение - изх. № 06-0101/5980 от 19.12.05 г., чието поставяне на определеното за целта място в ТД и публикуване в Интернет също е удостоверено с протокол № 3324/19.12.05 г. Датата, на която съобщението е свалено, както и часът, са посочени в обратната разписка за връчване на искането по реда на чл. 32 от ДОПК. Нарушения на процедурата за връчване на искането за представяне на писмени обяснения и документи - изх. № 06-2210/15.11.05 г. не са констатирани в мотивите на решението на СГС. Конкретни нарушения не сочи и касаторът. Следва да се посочи, че в преписката не са налице данни за изпращане на искането с писмо с обратна разписка в изпълнение изискването на чл. 32, ал. 5 от ДОПК, което не може да бъде възприето като съществено нарушение при връчване на искането, допуснато в хода на ревизионното производство. Фактът, че представител на дружеството - доставчик не може да бъде открит на адреса за кореспонденция в хода на ревизията, е надлежно удостоверен с изготвените ПНП, отговарящи на изискванията и съдържащи реквизитите по чл. 50 от ДОПК. В съдебното производство във връзка с изготвянето на ССЕ вещото лице в първото си заключение, прието в с. з. от 24.10.08 г. също е посочило, че проверка на счетоводните документи на дружеството - доставчик не може да бъде извършена, тъй като на посочения адрес за кореспонденция (същият, на който са извършвани посещенията в хода на ревизията) не може да бъде открит представител на дружеството. Във връзка с изготвянето на първото допълнително заключение, прието в с. з. от 2.06.09 г., вещото лице е заявило, че е успяло да осъществи контакт с Емануил Кирилов Йолов на адреса в ж. к. "Хаджи Димитър", който е обяснил, че дружеството е продадено и има нов собственик. Счетоводната документация е предадена на новия собственик, но тъй като последният от две години е в чужбина, тя не може да бъде проверена. Предмет на фактурите, по които е отказан данъчен кредит са: аванс по договор № 0027, окончателно плащане по проектиране на мелница м. 1200/600, товаро-разтоварна работа и техническа подготовка за износ на 4 броя мелници, съгласно договор; авансово плащане за изработка на бункер за мелница м. 800/800 съгласно договор; доплащане за боядисване на мелница м. 800/800. Фактурите са представени едва в хода на съдебното производство, но жалбоподателят не е представил договорите, във връзка с които те са издадени. В касационната жалба се твърди, че между "ЕВРО 2002" ООД и СД "Йолов и сие" е бил сключен договор за изработка на бункер за мелница модел 800/800 (апарат за раздробяване на пластмаса), който е изнесен, видно от митническата декларация с дата 28.05.2004 г. Според посоченото във фактурите, касае се за плащания по три договора - 0027 (без дата) за проектиране на мелници м. 1200/600; договор за изработка на бункер за мелница модел 800/800 и техническа подготовка за износ на 4 броя мелници. Както беше посочено по-горе, договорите не са представени и точният им предмет е невъзможно да бъде установен. Не са представени каквито и да било доказателства и от страна на жалбоподателя за осъществяването на доставките по фактурите, като например договор и изготвен проект на мелница модел 1200/600, договор за изработка на бункер и доказателства за изпълнението му от страна на доставчика, издал фактурите. Неоснователен е доводът, наведен в касационната жалба, че органът по приходите в хода на ревизионното производство е бил длъжен да установи закупуването на материалите, необходими за изработването на бункера, като извърши проверка на посочените в дневниците за покупките от СД "Йолов и Сие" фактури. Ако това беше възможно, то на тази задача би могло да отговори и вещото лице по назначената ССЕ, на което е осигурен достъп до досието на дружеството - доставчик в ТД. Посоченото обстоятелство би могло да се установи след като се представи проект и конкретни доказателства за вложените материали при изработването му, както и след проверка по съответните стокови сметки, която да установи завеждането (наличието на материалите) и изписването им с цел влагане при изработването на бункера. Неоснователно също така се твърди от касатора, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не му е указал, че не представя доказателства, установяващи относими към правния спор факти. Основанията, на които е отказано правото на данъчен кредит, са подробно изложени в ревизионния доклад и решението на директора на дирекция "ОУИ" - София. Доказателствата, които е необходимо да бъдат представени, за да се докаже реалността на доставките, са подробно изброени в искането до доставчика, тъй като те би следвало да се намират при него - трудови или граждански договори за назначени работници и ведомости за заплати, чрез които да се установи, че дружеството - доставчик разполага с необходимия персонал за осъществяване на услугите (проектиране, изработване на бункер, боядисване на мелница, товаро- разтоварна дейност и техническа подготовка на 4 броя мелници за износ); доказателства за осъществен транспорт на изработения бункер и боядисаната мелница; доказателства за наличие на подходящо собствено или наето помещение, където дружеството осъществява посочените дейности; доказателства за това, че разполага с необходимите материали и технически средства за осъществяването на изброените услуги. Жалбоподателят не е представил дори тези документи, които би следвало да се намират при него - договори, проект, приемо-предавателни протоколи, доказателства за транспорт, ако е за негова сметка и др. Последващата реализация на бункера, изработването на който е само една от услугите, от една страна - не е доказана, доколкото не се установява влагането на същия именно в мелницата, която е изнесена и от друга - последващата реализация на стоките или услугите чрез осъществяването на облагаеми доставки само по себе си е предпоставка за признаване на правото на данъчен кредит, но само последващата реализация на изработения продукт, дори и да е доказана, не е достатъчна, за да се направи категоричен извод за реалност на доставката без доказателства за това, че тя е осъществена именно от посочения доставчик. Независимо от това дали е установено или не начисляването на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) в счетоводството на доставчика, а в случая не е, липсата на реално осъществени доставки е достатъчно основание да не се признае правото на приспадане на данъчен кредит. Решенията на СЕС, на които касаторът се позовава в касационната си жалба, не са задължителни за съда в конкретния случай, тъй като правният спор е свързан с периоди от 2003 г. и 2004 г. Освен това, те не третират въпроси, свързани с реалността на доставките. Поради изложеното, обжалваното решение на СГС, като правилно и законосъобразно, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. По искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред СГС настоящата касационна инстанция не е компетентна да се произнесе. Тъй като с решението на СГС разноски на ответника не са присъдени, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК следва да се уважи искането за такива за касационното производство в размер, определен съгласно чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,