Решение № 215 от 07.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10367/2008 г.

Решение № 215 от 07.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10367/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Лукс Драйв" ЕООД - гр. Бургас срещу Решение № 598/16.06.2008 г., постановено по адм. дело № 1091/2007 г. по описа на Бургаския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 804/06.07.2007 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-404/ 3.09.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 38 000 лв. по данъчна фактура № 1175/ 30.10.2006 г., издадена от "Джи Ер Си" ООД - гр. София. Релевират се оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Основното оплакване е за нищожност на ревизионния акт, поради представения с касационната жалба АПВ № 1292/02.03.2007 г. и свързаните с тях изменения на данъчни задължения по чл. 133 и чл. 134 ДОПК, предвиждаща специална процедура за това. Иска се присъждане на разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Минчев, който е представил и писмена защита. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба поради наличието на представен с жалбата АПВ 1292/02.03.2007 г., който е влязъл в сила, поради което ревизионния акт е нищожен. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения: Съдът за отхвърли жалбата е приел, че и в договора за покупко-продажба на бетон помпа "Рено Керакс-420" и в издадената от "Джи Ер Си" ООД фактура № 1175/30.10.2006 г. изрично е посочено основанието за плащане и то е "задатък" по смисъла на чл. 93 ЗЗД, като датата на фактурата съответства на времевия период, посочен в т. 3.1 от договора. Направен е извод, който е идентичен с констатацията на ревизионния акт, че не се касае за авансово плащане, а за задатък. Решението е неправилно. Некоректно касаторът да се оплаква от решението на съда, че не било съобразено с АПВ № 1292/02.03.2007 г., който не е представен в първоинстанционното производство, поради което за съда не е била налице дори и индиция за неговото съществуване. Въпреки това като се има предвид, че възражение за нищожност може да се прави във всяка фаза на съдебното производство, включително и в касационното производство, както и съдът служебно следи за валидността на издадения и обжалван пред него индивидуален административен акт, то решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено. С касационната жалба е представен АПВ № 1292/02.03.2007 г., от който се установява, че на касатора е възстановен ДДС в размер на 38000 лв. по процесната фактура по СД за месец октомври 2006 г. и съгласно чл. 77, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) според органа по приходите е възникнала от този момент 3-месечна процедура, приключила месец януари 2007 г. с резултат за възстановяване на същата сума. Наличието на този влязъл в сила и ползващ се със стабилитет индивидуален административен акт, който е данъчен акт за поискан и възстановен ДДС за същия данъчен период и по същата данъчна фактура според константната практика на ВАС, I отделение може да бъде изменен само при условията и при спазване на процедурата по чл. 133 и чл. 134 ДОПК. Възлагането на ревизията в този случай се извършва от териториалния директор по приходите, а в процесния случай възлагането е станало със заповед на началник сектор ДРП", отдел ДКД при дирекция "Контрол", но това не е компетентния орган да възлага ревизия съгласно разпоредбата на чл. 134 ДОПК за изменение на влязъл в сила данъчен акт, какъвто е представения АПВ. С оглед изложеното по-горе настоящата съдебна инстанция счита, че ще следва да се отмени първоинстанционното решение предвид представеното ново доказателство, което не е било известно на административния съд и да се постанови друго решение по съществото на спора, с което РА № 804/ 6.07.2007 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-1-0404/03.09.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 38 000 лв. по данъчна фактура № 1175/30.10.2006 г., издадена от "Джи Ер Си" ООД - гр. София бъде прогласен за нищожен. Относно искането, съдържащо се в представената писмена защита на касатора за отмяна на наложения запор с постановление за налагане на предварителни обезпечителни мерки № ИТ-00-1835/8.03.2007 г., това искане се прави за първи път пред настоящата съдебна инстанция, която не е компетентна да го направи. Предвид изхода на делото и направеното в касационната жалба искане за присъждане на разноски, съдът съобрази следното: В първоинстанционното съдебно производство жалбоподателя се е представлявал от адв. Таня Илиева. Същата е подала и касационната жалба и в нея изрично е направила искане за присъждане на разноски с приложено пълномощно и договор за правна помощ с адвокатски хонорар в размер на 400 лв. В съдебно заседание на 17.12.2008 г. касаторът се представлява от адв. Минчев с приложено пълномощно и платен адвокатски хонорар в размер на 3000 лв. Последният обаче не е направил искане за присъждане на разноски и като се има предвид, че разноски се присъждат само за един адвокат съгласно разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК, то разноските за това производство на касатора следва да бъдат в размер на 400 лв. - адвокатския хонорар на адв. Илиева и 25 лв. за платената държавна такса или общо в размер на 425 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,