Решение № 11236 от 5.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5449/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Златоград, представлявана от кмета, чрез пълномощник срещу решение 69 от 26.02.2021 г. по адм. д. 9/2021 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение РД-02-36-1764 от 16.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) 20142020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция по договор за строителство 185 от 05.09.2019 г. с изпълнител Импера Форм ЕООД, в частта за сграда МЖС Пехливанови - обособена позиция 2 и финансова корекция по договор за строителство 205 от 18.09.2019 г. с изпълнител Партрейд ООД за сграда блок 190 гр. Златоград - обособена позиция 13.

Релевират се възражения за неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Наведени са доводи за неправилност на изводите на съда за допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорва наличието на финансова вреда върху средствата от ЕСИФ. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е решение РД-02-36-1764 от 16.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Златоград е определена финансова корекция в размер 25 % от стойността на допустимите разходи по договор за строителство 185 от 05.09.2019 г. с изпълнител Импера Форм ЕООД, в частта за сграда МЖС Пехливанови - обособена позиция 2 и финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор за строителство 205 от 18.09.2019 г. с изпълнител Партрейд ООД за сграда блок 190 гр. Златоград - обособена позиция 13. Във връзка с принципа на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за некумулиране, управляващият орган е обвързал размера на определените финансови корекции с влизането в сила на предходни решения за налагане на финансови корекции в размер на 5% по същите договори във връзка с регистрирани сигнали за нередност 1526 и 1262. С административния акт се предвижда в случай, че предходните финансови корекции бъдат отменени размерът на настоящата корекция да се определи на 25%, а в случай, че преходните корекции бъдат потвърдени, то размерът на настоящата корекция да бъде 20% за всеки от договорите.

Съдът е установил от фактическа страна, че между община Златоград като бенефициер и ръководителя на УО на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от BG16RFOP001-2.002-0017-C01 от 14.03.2019 г. за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради Саралийски, Пехливанови, Хаджиеви, Зюмбюл, Сватеви и блокове [номер] и [номер] в град Златоград. С решение 209 от 03.06.2019 г. на кмета на общината е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП публично състезание с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Златоград по 13 обособени позиции. В обявлението по ЗОП е предвиден максимален срок за изпълнение на строителството по двете обособени позиции (ОП 2 и ОП 13) в размер на 150 календарни дни. В документацията за участие е посочено, че срокът за изпълнение е показател за оценка в поръчката и участва при формирането на комплексната оценка с тежест 5%. Възложителят е дефинирал пет риска, които могат да застрашат изпълнението, един от които - изоставане от графика в резултат на неблагоприятни климатични условия.

След провеждане на обществената поръчка възложителят е сключил договори за строителство с:

1. Импера Форм ЕООД - договор 205/18.09.2019 г. по ОП 2 със срок за изпълнение в размер на 90 дни, който тече от датата на подписване на протокола по обр.2 от Наредба 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, до подписване на акт по обр.15 по Наредба 3/31.07.2013 г. Според чл. 2.2 и 2.3 от договора, срокът спира да тече за времето от подписване на акт обр.10 до възобновяването му с акт обр.11.

1. Партрейд ООД - договор 205/18.09.2019 г. по ОП 13 със срок за изпълнение в размер на 95 дни, който тече от подписване на протокола по обр.2, до подписване на акт обр.15 от Наредба 3/31.07.2013 г. Според чл. 2.2 и 2.3 от договора, срокът спира да тече за времето от подписване на акт обр.10 до възобновяването му с акт обр.11.

Протоколът за откриване на строителна площадка (акт - обр.2) за процесните обекти и по двата договора е подписан на 02.10.2019 г. Поради неблагоприятни климатични условия строителството и на двата обекта е спряно на 21.11.2019 г., като са съставени два Акта за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (обр.10). На 11.05.2020 г. са подписни два Акта за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството (обр.11). Констативният акт - обр.15 за обект къща Пехливанови е подписан на 29.05.2020 г., а за обект блок 190, е подписан на 16.06.2020 г. Съответно спирането на СМР по двата договора за строителство е от 21.11.2019 г. до 11.05.2020 г. Приложено е становище от консултанта, осъществяващ надзор, според което в периода: 21.11.2019 г. - 04.12.2019 г. наличието на дъжд и сняг е видно от метеорологичната справка, а след 04.12.2019 г. е настъпил зимния сезон и дейности по СМР са невъзможни. Също така, като основание за спиране на строителството е посочено обявеното в страната извънредно положение от 13.03.2020г. По делото са приложени метеорологичните справки.

Според административния орган обявеното в страна извънредно положение от 13.03.2020 г. с решение на Народното събрание, действително представлява непредвидено и непреодолимо обстоятелство, но същият извод не може да бъде направен по отношение твърдението за неблагоприятни климатични условия. Органът е изчислил, че срокът на договора по ОП2 се равнява на 181 календарни дни, а по ОП13 се равнява на 168 календарни дни, съответно срокът на скючените договори е удължен, с което бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Нередността е квалифицирана по т. 23 - Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нередността е определен процентен показател от 25%.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. След извършен съвкупен анализ на представените доказателства съдът е мотивирал извод, че констатацията на административния орган за изменение на договора е правилна, тъй като срокът за изпълнението на договорите е удължен, като за изменението не е подписано допълнително споразумение. Това изменение обаче не е обосновано от настъпили непредвидени обстоятелства (освен по отношение на обявено извънредно положение в страната), тъй като по време на зимния сезон е очаквано среднодневните температури да са ниски, поради което бенефициерът е допуснал описаното в акта нарушение на ЗОП. Съдът е изложил мотиви, че са налице и останалите елементи от състава на нередността, която правилно е квалифицирана по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Извършена е и проверка по отношение размера на корекцията, като е прието, че актът и в тази част съответства на приложимия закон. Крайният извод на съда е, че актът за финансова корекция е законосъобразен и не са налице основания за неговата отмяна. По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата на общината като неоснователна.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

По делото не е спорно, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с процесуалните правила. Спорен е въпросът дали действително констатираните от органа нарушения са осъществени и съответно дали същите представляват нередност, обуславяща налагането на финансова корекция.

По делото безспорно е установено, че е налице забава при изпълнението на договорите за СМР, спорен е въпросът дали същата се дължи на непредвидени обстоятелства. Управляващият орган е приел, че договорите са изпълнени след изтичане на уговорените срокове, като не е възприел възражението на бенефициера, че са налице непредвидени обстоятелства (с изключение на периода на извънредното положение, обявено с решение на НС от 13.03.2020 г.), които да обосноват забавеното изпълнение. С административния акт се обосновава извод, че изменението е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, както следва: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Бенефициерът излага подробни съображения, че забавата в изпълнението на договора се дължи именно в резултат на непредвидени обстоятелства, поради което не е допуснато нарушение на ЗОП.

Въпреки, че първоинстанционният съд е разгледал по същество спорния въпрос дали са налице твърдените от УО нарушения, същият не е съобразил, че забавата при изпълнение на договора не е равнозначна на изменение на договора в частта на договорения срок за изпълнение. По този въпрос в актуалната съдебна практика е еднопосочна (решение 844/20.01.2020 г. по адм. д. 3089/2019 г., ВАС, VII о., решение 5709/18.05.2020 г. по адм. д. 7124/2019 г., ВАС, VII о., решение 15471/14.12.2020 г. по адм. д. 7912/2020 г., ВАС, VII о. и решение 5323/27.04.2021 г. по адм. д. 1085/2021 г. ВАС, VII о.).

Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка - чл. 112, ал. 1 ЗОП. Съгласно нормата на чл. 120 ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД).

Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че процесните договори за строителство могат да бъдат изменени чрез конклудентни действия, доколкото съгласно разпоредбата на чл. 20а ЗЗД, договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Нормата на чл. 112, ал. 1 ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, съответно и изменението им може да бъде само в писмена форма, ето защо оспорения пред настоящия съд съдебен акт е постановен при неправилно приложение на материалния закон.

От доказателствата представени по делото не се установява изменение на клаузите на сключените договори в резултат на проведената процедура, не са налице и сключени допълнителни споразумения. С оглед изложеното, обосновава се извод, че страните не са се договорили за изменение на договорите по отношение крайния им срок за изпълнение, напротив същите са неточно изпълнени, извън рамките на първоначално предвиденото. Съществена е разликата между изменение на договор и неточно му изпълнение. В случаите когато договорът се изменя, страните следва да договорят промяната му по отношение на конкретни въпроси, да постигнат съгласие за изменението му и същото да бъде обективирано в съответната законова форма. При неточното изпълнение дължимото действие е осъществено, но с отклонения спрямо предварително договорени характеристики. Съответно, неправилен е изводът на УО потвърден и от административния съд, че твърдяното от органа действие на бенефициера съставлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 и ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, поради което неправилно е и подвеждането му като нередност по т. 23 Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква а - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП от Раздел ІІІ Изпълнение на сключения договор на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед изложеното обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и вместо него да бъде постановено ново, с което да се отмени обжалваният административен акт.

Разноски по делото не са претендирани от касатора, поради което не му се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение