Решение № 705 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8357/2008 г.

Решение № 705 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8357/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Несебър против решение - II-38/29.04.08 г. постановено от Бургаски окръжен съд по адм. д. № 249/07 г. С решението е отменен ДРА- 1830/21.01.05 г. издаден от ТДД "РД"-Бургас в частта, в която на Община Несебър е увеличен финансовия резултат за 2003 г. със сумата от 5 215, 02лв. и са определени данъчни задължения за същия период по ЗКПО, като е отхвърлена жалбата против ДРА в останалата част. Община Несебър обжалва решението в отхвърлителната му част. Релевираните в жалбата касационни отменителни основания са -необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Конкретните оплаквания са следните:- неправилно съдът е приел, че продажбата на земя, частна общинска собственост и дървесина по такса на корен са стопанска дейност по смисъла на чл. 1 от ТЗ, - неправилно съдът е приел, че Общината без да е образувала предприятие може да извършва стопанска дейност,- неправилно и в противоречие с чл. 1 и чл. 2 от ЗКПО съдът е обложил приходите, а не печалбата от въпросните сделки,- неправилно съдът е тълкувал и прилагал чл. 23, ал. 2, т. 13 и т. 14 от ЗКПО. Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски. Ответникът по касация- директорът на ДОУИ-Бургас чрез процесуалния си представител по делото оспорва жалбата. Навеждат се доводи, че решението на Бургаски окръжен съд (обжалваното) е съобразено с указанията по приложението на материалния закон, дадени с отменителното решение на ВАС. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия след като прецени жалбата като допустима, приема, че тя е неоснователна. С ДРА, предмет на контрол пред окръжния съд, за периода от 2001, 2002 и 2003 г. на ревизирания субект са определени допълнително данък печалба, данък общини и лихви за забава върху тези задължения в резултата на увеличаване на финансовия резултат за въпросните години на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО с неотчетени приходи от стопанска дейност, а именно- приходи от наем на движимо и недвижимо имущество, приходи от продажба на земя и приходи от продажба на дървесина на корен, както и на осн. чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО с разликата между определените от данъчно задълженото лице непреки разходи за стопанската дейност и тези определени от данъчните органи. Ревизираният субект е обжалвал изцяло ДРА пред съда, като доводи за незаконосъобразност е посочил само относно увеличаването на финансвоия резултат на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО с приходите от продажба на земя и дървесина и увеличаването на финансовия резултат на осн. чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО. При първоначалното разглеждане на спора, първоинстанционният съд е отхвърлил изцяло жалбата срещу ДРА. С решение № 6717/27.06.07 г. постановено от ВАС по адм. д. № 5176/06 г. е отменено решение № III-17/5.04.06 г. по адм. д. № 818/05 г. на Бургаски окръжен съд, а делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда. Указанията, дадени в отменителното решение на ВАС са: при новото разглеждане на спора да се назначи съдебно-икономическа експертиза за установяване на размера, на приходите от стопанска дейност на Общината, а като такава е определена- продажбата на активи от Общината, които не са извършени на купувачи и по цени, определени в нормативни актове и в изпълнение на функциите на орган на местно самоуправление. ВАС е възприел извода на първоинстанционния съд, че Общината е предприятие на бюджетна издръжка, както и, че изброяването на търговските сделки по чл. 1, ал. 1 ТЗ не е изчерпателно, а също така, че общината е следвало да отчита приходите и разходите от продажба на недвижими имоти и дърва на корен по отделни сметки и формира печалба като разлика между приходи и разходи от тези дейности. Прието е, че при продажбите по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗОбС цените не се определят след търг или конкурс по пазарен начин и продажбата им не представлява стопанска дейност на общината. ВАС е приел също така, че продажбите по реда на § 1 и § 2 от ПМС № 235/96 г. не представляват стопанска дейност, а тези по § 3 от същото ПМС представляват стопанска дейност на Общината. Като стопанска дейност са възприети и продажбите по чл. 15 от ЗУТ. При изчисляването на неосчетоводените приходи от стопанската дейност на Общината, ВАС е дал указания да се изключат тези от продажбите по чл. 35, ал. 2 и 3 от ЗОбС и по § 1 и 2 от ПМС № 235/96 г. С решението си ВАС е възприел и начина за разпределянето на разходите, несвръзани със стопанската дейност към различните видове приходи, приложен в обжалвания ДРА, а не този приложен от ревизираното лице, като е казано, че поради промяна в приходите ще се промени и коефициента за това разпределение. При повторното разглеждане на делото от първоинстанционния съд е допусната съдебно-икономическа експертиза, която е дала основно и допълнително заключение. От тях е установено, че за 2001 г. финансовият резултат е увеличен с приходите от продажба на частни общински имоти, които са реализирани по пазарни цени, за 2002 г. стойността на реализираните по пазарни цени имоти частна общинска собственост е по-голяма отколкото е сумата, с която е увеличен финансовия резултат за тази година на това основание, а за 2003 г. увеличението на финансовия резултат е с по-голяма сума от тази установена от вещото лице, като разликата е 5 215, 02лв. която сума е с неясен характер Съдът е възприел изцяло констатациите в заключенията на вещото лице, като е отменил ДРА единствено относно увеличението на финансовия резултат за 2003 г. със сумата от 5 215лв. и определените данък общини и данък печалба въз основа на нея. В останалата част, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата. Решението на Бургаски окръжен съд е правилно. Възраженията, наведени в касационната жалба, по която е образувано настоящото производство са по приложението на материалния закон. На всички тях отговори се съдържат в отменителното решение на ВАС № 6717/27.06.07 г. постановено по адм. д. № 5176/06 г. Съгласно чл. 224 от АПК указанията на ВАС в посоченото решение по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, поради което основателно, първоинстанционният съд се е съобразил с тях. На същото основание, настоящият състав на касационната инстанция не следва да обсъжда отново възраженията на касатора относно това представляват ли или не стопанска дейност по смисъла на чл. 1 от ТЗ продажбата на земя, частна общинска собственост и дървесина по такса на корен и може ли Общината без да е образувала предприятие да извършва стопанска дейност, още повече, че становището на настоящия съдебен състав по тези въпроси съвпада с вече изразеното в решението на ВАС. Материалният закон е приложен правилно. Съгласно чл. 51, ал. 3 от ЗМСМА, Общината може да осъществява стопанска дейност, поради което дейността и свързана с продажбата на частни общински имоти по пазарни цени и продажбата на дървесина на корен в резултат на проведен конкурс, представлява стопанска дейност по занятие по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ТЗ и като такава подлежи на облагане съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗКПО (отм.). Неоснователно е възражението на касатора, че неправилно са обложени приходите, а не печалбата от съответните дейности. Разпоредбата на чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (в редакцията до 2003 г.) респективно чл. 23, ал. 2, т. 11 (в редакцията към 2003 г.) е ясна и недвусмислена, че финансовият резултат се увеличава с неотчетените приходи. Разпоредбата на чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО е изменена в смисъла, в който поддържа касатора, но изменението е в сила считано от 1.01.04 г. Релевираните в жалбата касационни основания не са налице, поради което решението като правилно следва да се остави в сила. Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд