Решение № 2493 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6634/2019 г.

Решение № 2493 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6634/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас чрез неговия пълномощник срещу решение № 398/05.03.2019 г. по адм. д. № 1375/2018 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба- "Нептун 2013" ООД в писмено становище чрез своя процесуален представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Нептун 2013" ООД срещу заповед № 1187/11.05.2018 г. на заместник-кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ е разпоредено на дружеството да премахне следния незаконен строеж: "Дървена пристройка към "Сграда за обществено хранене – Бира-скара", находящ се в западната част на ПИ с идентификатор 07079.30.1072 по по КК на гр. Бургас (кв. "Крайморие", гр. Бургас), "публична общинска собственост", начин на трайно ползване – "за друг вид озеленени площи" и в ПИ с идентификатор 07079.30.1082 по КК на гр. Бургас (кв. "Крайморие", гр. Бургас), "публична общинска собственост", начин на трайно ползване – "за второстепенна улица". В заповедта е определен и 14-дневен срок от влизането й в сила, за доброволно изпълнение, като при неизпълнение на срока за доброволно изпълнение е указано да се извърши принудително премахване на незаконния строеж от Община Бургас, за сметка на "НЕПТУН 2013" ООД. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: По административната преписка, а и в хода на съдебното дирене не са ангажирани доказателства, които да удостоверят въз основа на какви обективни данни е прието, че въпросния строеж е реализиран именно през 2017 г., но по отношение на неговия възложител и собственик, длъжностните лица са се позовали на приложения Нотариален акт № 252, том ІІ, рег. № 2323, дело № 195 от 27.04.2017 г., по силата на който, "РОЯЛ АСТОРИЯ" ЕООД се легитимира като собственик на сграда с идентификатор 07079.30.925. 1 по КККР на гр. Бургас с адрес на сградата гр. Бургас, кв. "Крайморие" със застроена площ 177, 00 кв. м. и предназначение – Сграда за обществено хранене. По административната преписка е бил представен и Договор за наем от 15.03.2013 г., по силата на който "РОЯЛ АСТОРИЯ" ЕООД в качеството на наемодател е отдал под наем на "НЕПТУН 2013" ООД в качеството му на наемател за временно и възмездно ползване имота. Дружеството-жалбоподател "НЕПТУН 2013" ООД не се легитимира нито като собственик, нито като възложител, нито като извършител на строежа - "Дървена пристройка към "Сграда за обществено хранене – Бира-скара". Именно поради горните причини, в Констативен акт № П-7/20.03.2018 г., като участници в строителството са вписани: възложител (собственик) на строежа "РОЯЛ АСТОРИЯ" ЕООД или "НЕПТУН 2013" ООД – АКО ИМАМЕ ДАННИ ИЛИ ПРИЗНАНИЕ, ЧЕ ТОЙ ГО Е ИЗПЪЛНИЛ. От анализа на събраните по делото доказателства може да се обоснове извод, че такива "данни или признание", че "НЕПТУН 2013" ООД е построило "Дървена пристройка към "Сграда за обществено хранене – Бира-скара" не са събрани. В заключението по неоспорената от страните и приета съдебно-техническа експертиза, вещото лице при отговор на въпроса – кога е изградена пристройката-навес, предмет на обжалваната заповед е посочило, че по свидетелски показания към павилион "Бира-скара", изграждан преди 1984 година от изток е имало покрита тераса, представляваща бетонова основа с базалтови плочки и покривна метална конструкция с покритие от пластмасови плоскости. В този смисъл липсват обективни данни, както за годината на построяване, така и за извършителя на констатирания строеж. Така постановеното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на процесуални норми при следните съображения: На първо място, съдът само е приел, че липсват данни за годината на построяването, което следва да се удостовери от съда с достатъчно надлежни доказателства. От една страна съдът приема, че годината на построяване не е 2017 г., както е посочено в констативния акт от 20.03.2018 г., от друга, че не е доказана годината на построяването. В тази насока съдът се е позовал и на заключението на вещото лице за наличие към 1984 г. на тераса към строежа "бира-скара", като вещото лице пък от своя страна се е позовало на свидетелски показания, което е недопустимо. Такива изявления могат да бъдат депозирани само пред съда, а не пред вещото лице. Неизясняването на този факт -досежно годината на времеизвършване на приетия за незаконен строеж рефлектира и върху крайния извод на съда, че посоченият в оспорената заповед адресат като извършител няма такова качество. Освен това по делото се съдържат становища на представляващия дружеството "Нептун 2013" ООД, според които дружеството като наемател е поставило дограма за зимния период, което сочи на извършени строително-монтажни дейности от дружеството. В какъв обем са тези извършени строителни работи и в кой период е факт, който следва да бъде изяснен от съда. Този факт е релевантен за спора по съществото му, тъй като дава отражение и на въпроса за търпимостта, който също не е поставен на изследване към точно определен момент. В този смисъл съдът не е изложил никакви мотиви, нито е установил времеизвършването на строежа. Без установяването на тези релевантни за спора факти настоящата инстанция като инстанция по правото не може да прецени правилното или не приложение на материалния закон. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации се налага отмяна на обжалваното решение и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,