Решение № 5841 от 24.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6452/2011 г.

Решение № 5841 от 24.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6452/2011 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 233 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Образувано е по касационна жалба на Василка Петрова Кюркчиева от гр. Благоевград, против решение № 503/13.04.2011 г., постановено по а. д. № 61/2011 г. по описа на Административен съд Благоевград (АСБ). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение състав на АСБ е отхвърлил като неоснователна жалбата на Кюркчиева против заповед рег. № 49/7.01.2011 г. на ВНД на директора на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи, Благоевград (ОДМВРБл). Недоволна от решението, Кюркчиева го обжалва чрез процесуалния си представител. Счита същото за неправилно поради допуснати съществени нарушение на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Моли отмяната му и постановяването на друго, по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразна заповедта на директора на ОДМВРБл. Претендира и за разноски. Ответната страна - директорът на ОДМВР, чрез представения по делото писмен "Отговор", счита касационната жалба за неоснователна. Прокурорът дава становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе, възприе основното от установеното от АСБ. Спорните елементи от фактическата обстановка, ще бъдат разгледани и изложени по-долу. Необоснован се явява изводът на АСБ, за извършено нарушение от страна на жалбоподателката с ползването на почивка от 12,00 до 12,30 часа от нея и служителят от автопатрула (АП) полицай Г. Георгиев. Безспорно установено по делото е, че обаждането от страна на АП на дежурния контрольор по СОД е станало в 12,06 часа, т. е. началото на почивката е след този час. Работното време и ползването на почивки са уредени с актове на министъра на вътрешните работи и директора на съответната ОДМВР. Съгласно чл. 31, ал. 7 от Инструкция № Iз-2295/8.12.2006 г. на министъра на вътрешните работи за патрулно-постовата дейност (ППД) на МВР (Инструкция/та), "на нарядите, които изпълняват ППД с продължителност на една смяна до 8 часа, може да се осигури време за отдих". С т. II. 1. от заповед рег. № 912/17.04.2009 г. на директора на ОДМВРБл, "Звената, работещи по линия на опазване на обществения ред и превенция - на 3 смени по 8 часа с 30 минути почивка за хранене ... с начален и краен час, определени от съответния единоначалник на основание чл. 60 от Инструкция № Iз-2295/8.12.2006 г.". След заповедта на директора на ОДМВРБл, ползването на 30-минутна почивка за хранене от АП в ОДМВРБл от възможност, според заповедта на министъра, е станало задължение, като на единоначалника по чл. 60 от Инструкцията (т.е. началникът на РУП) е възложено да издаде заповед за началото и края на почивката. В настоящия случай това не е направено. Съгласно чл. 42, ал. 1 от Инструкцията, началникът на Отдел "Опазване на обществения ред и превенция" (О ООРП) осъществява и организира методическото и непосредствено ръководство и контрол относно създадената организация и управление на ППД на охранителните звена". Т.е. с Инструкцията, нему е вменено изпълнението и на заповед № 912/2009 г. на директора на ОДМВРБл. От събраните по делото доказателства е видно, че той (началникът О ООРП) също не е изпълнил задължението си за осигуряване на 30-минутна почивка за хранене с начален и краен час, съгласно заповедта на директора. Ако така посочените задължения за началника на РУП и началника на О ООРП бяха изпълнени, евентуалното нарушение на носещите ППД полицаи щеше да бъде лесно установимо. На Кюркчиева е вменено неизпълнение на чл. 31, ал. 11 от Инструкцията. Тълкуването на този текст във връзка с предхождащите го разпоредби на Инструкцията сочи, че разрешение от дежурния в оперативна дежурна част (ОДЧ) се иска в случаите, когато липсва изрично разрешено време за отдих или когато то не е фиксирано с начало и край. АСБ не е съобразил, че в случая има акт на прекия началник на жалбоподателката - директора на ОДМВРБл, който разпорежда задължителното ползване на почивка и в същото време - липса на акт на организиращия непосредственото ръководство на ППД началник на О ООРП, който е длъжен да фиксира тази задължителна почивка с начален и краен час. Ако към изложеното се добави установената по делото и съществувала в ОДМВРБл практика, АП по СОД да контактуват с дежурния контрольор, а не с дежурния в ОДЧ, предвид липсата на техническа възможност за това (вж. показанията на св. Георги Костадинов Груев), може да се направи извод, че нарушенията в организацията са допуснати на по-високо ниво, а не от АП, в състава на който е участвала и жалбоподателката. Налагането на наказание на редовия полицай при положение, че има неизпълнение на задължения по този въпрос от горестоящи негови началници, не отговаря на целта на закона. Извършеното нарушение - невземане на разрешение от дежурния в ОДЧ за ползване на разрешена почивка, е формално такова и по същество не съставлява нарушение на служебната дисциплина. В тази насока всъщност е била и установената практика в ОДМВРБл, видно от обясненията на дежурния в ОДЧ Георги Костадинов Груев, дадени с Докладна записка (ДЗ) рег. № 50439/14.12.2010 г. (л. 64). Необоснован се явява и изводът, че ползвайки почивка в питейното заведение, намиращо се на кръстовището на улиците "Страцин" и "Даме Груев", Кюркчиева е извършила нарушение по чл. 117, т. 5 от Инструкцията. Безспорно установено по делото е, че в изпълнение на Окръжно № I-26853/24.08.2010 г. на заместник-министъра на вътрешните работи АП, изпълняващи задачи по СОД, са получавали устни заповеди да подсещат неизправните длъжници на ОДМВРБл - СОД да се издължават, да събират пари за оказваните услуги и да разнасят изготвените в ОДМВРБл фактури. Такава практика впрочем, е съществувала и преди издаването на окръжното. Необходимостта от изпълнение на тази именно заповед, е принудило Кюркчиева и Георгиев да влязат в заведението. В тази насока са показанията и обясненията, дадени от жалбоподателката (вж. ДЗ № 42283/19.10.2010 г. на л. 26 и № 45693/11.11.2010 г. на л. 42), тези на служебният `и партньор св. полицай Георги Д. Георгиев (вж. показанията, дадени пред АСБ на 23.03.2011 г. и ДЗ рег. № 42285/19.10.2010 г. на л. 25 и № 45691/11.11.2010 г. на л. 43), полицай Димитър Германов (вж. ДЗ № 45689/11.11.2010 г. на л. 44), обяснение от Бисер Станков Дерменджиев от 11.11.2010 г. (л. 46), квитанция за платена от последния сума за СОД на 18.10.2010 г. (л. 45), ДЗ № 42355/19.10.2010 г. и № 45937/15.11.2010 г. на началника на Сектор "СОД" комисар Латинов (л. 21, 35), показанията на св. Васил С. Митов - началник Отдел "Охранителна полиция", дадени пред АСБ на 23.03.2011 г., констатациите на комисията, извършила дисциплинарното разследване завършило със Справка рег. № 50445/04.12.2010 г. (л. 11 - последна страница, първи абзац) и обясненията на дежурния контрольор по СОД Мария Вакашинска, възпроизведени на стр. 3, абз. 6 от ДЗ рег. № 45937/15.11.2010 г. на началник С СОД Латинов. Необоснован е и изводът на АСБ, направен на стр. 5, абз. последен и стр. 6, абз. 1 от обжалваното решение, че "Дори да се счете, че оспорващата е влязла в заведението при и по повод изпълнение на поставените й от прекия ръководител задачи да подсети управителя на заведението за задължението му по договор за охрана чрез СОТ, то пак е налице соченото нарушение, тъй като същата не е напуснала обекта след приключване на разговора". Липсват доказателства по делото, че към момента в който св. Митов е извикал полицаите от АП извън заведението, те са били приключили разговора си с Дерменджиев. Възможно е той да е продължавал, което обосновава извод за влизане и престой в питейното заведение, за изпълнение на заповед от пряк началник. По изложените съображения касационната жалба се явява основателна. Изложеното сочи на липса на извършени нарушения от страна на Кюркчиева по смисъла на чл. 31, ал. 11 и чл. 117, т. 5 от Инструкция № Iз-2295/8.12.2006 г. на министъра на вътрешните работи, поради което липсват и основанията на чл. 224, ал. 2, т. 1 от ЗМВР във вр. с чл. 226, ал. 1, т. 5 от ППЗМВР, да й се наложи дисциплинарно наказание "порицание". Приемайки обратното, АСБ е постановил едно необосновано решение, в противоречие с материалния закон, което следва да бъде отменено. При пълното изясняване на случая и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да се постанови друго решение, по съществото на спора, като се уважи първоначалната жалба на Кюркчиева и се отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед № 49/7.01.2011 г. на директора на ОДМВРБл. С касационната жалба е направено искане от жалбоподателката за присъждане на направените от нея разноски пред първата съдебна инстанция. Предвид правните изводи на касационната инстанция, същото се явява основателно. С цел процесуална икономия, следва да бъде осъден директорът на ОДМВР, да заплати от бюджета на ОДМВР на Кюркчиева сумата 160,00 лв. от които 10,00 лв. - държавна такса и 150,00 лв. заплатено от нея адвокатско възнаграждение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, ВАС