Решение № 15736 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2884/2011 г.

Решение № 15736 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2884/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"Пловдив при ЦУ на НАП против Решение № 16 от 6.01.2011 г. на Пловдивски административен съд по адм. д. № 1476 по описа за 2010 г., в частта му, с която по жалба на "Проджест груп" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Густав Вайганд" № 14, представлявано от управителя Йорданка Людмилова Палкова, е отменен ревизионен акт (РА) № 161000583/17.05.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, потвърден с Решение № 461 от 25.06.2010 г. на директора на Д "ОУИ" Пловдив при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице са увеличени финансовите резултати съответно за 2007 и 2008 г. в размер съответно над 373,81 лв. и 7 039,66 лв., въз основа на което са определени допълнителни данъчни задължения. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение в посочената част е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно прилагане на разпоредбите на чл. 78 вр. чл. 16, ал. 1 и § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО относно декларираните от ревизираното лице приходи от лихви по договорите му с "Еф Си 9" ЕООД, "ФН Дивелъпмънтс" ООД, "Берба" ООД, "Пи Джей Лоджистик"АД, "Гордър Инвестмънт"АД и "Фад Дивелъпмънтс" ООД. Съдът необосновано основал решението в тази си част на заключение на вещо лице относно размера на пазарната лихва върху предоставените от лицето заеми, изчислена в размер на лихвата по депозитите на РЛ в обслужващата го банка "УниКредит Булбанк"АД вместо да възприеме правилната методика на изчисление на лихвата, използвана в ревизионното производство, която отговаря на легалното определение по § 1, т. 32 ДР на ЗКПО. Иска се отмяна на решението в посочената част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по жалбата "Проджест груп" ЕООД, чрез адв. Т. Стойчев, оспорва жалбата по съображения в писмено възражение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима и основателна, поради следното: Не е било спорно пред първоинстанционния съд, че ревизираното лице е дало в заем на "Еф Си 9" ЕООД, "ФН Дивелъпмънтс" ООД, "Берба" ООД, "Пи Джей Лоджистик"АД, "Гордър Инвестмънт"АД и "Фад Дивелъпмънтс" ООД парични средства, срещу което в процесните данъчни периоди, макар да не е получило договорените суми от лихви, е получило приходи от лихви (поради дължимостта им) и ги е декларирало съответно в размер на 1 226,72 лв. и 48 638,90 лв. за 2007 и 2008 г. Органите по приходите са приели, че договорените лихви се отличават от "пазарната лихва" по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО, след проучване на лихвените проценти и обеми по салда за сектори нефинансови предприятия са определени лихвени проценти 10 % за 2007 и 11 % за 2008 г. и са определили размер на неотчетени приходи от лихви съответно 1 882,65 лв. за 2007 и 57 314,59 лв. за 2008 г., с които суми са увеличени ФР на дружеството за периодите и са му определени допълнителни задължения за корпоративен данък. Съгласно чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО, за отклонение от данъчното облагане се счита и получаването или предоставянето на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката, включително в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаването на кредити или изплащането за своя сметка на кредити, несвързани с дейността; По чл. 78 ЗКПО, при определяне на данъчния финансов резултат счетоводният финансов резултат се коригира със сумата на приходите и разходите, които е следвало да бъдат отчетени през текущата година съгласно изискванията на нормативен акт, но не са отчетени от данъчно задълженото лице. Когато впоследствие във връзка със стопанска операция по изречение първо бъдат отчетени счетоводни приходи и разходи, последните не се признават за данъчни цели. Съгласно § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО, "Пазарна лихва" е лихвата, която би била платена при същите условия за предоставен или получен кредит под каквато и да е форма по сделка между лица, които не са свързани. Пазарната лихва се определя според условията на пазара, като се отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя или лизингополучателя, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата. Съдът е приел, че в ревизионното производство размерът на пазарните лихви е определен по неясна методика въз основа единствено на лихвена статистика на БНБ, публикувана на сайта й, за процесните периоди, което не отговаря на определението по § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. Принципно правилно, съдът е приел, че определените в ревизионното производство лихвени проценти само въз основа на лихвите по отпуснати банкови кредити не отразяват условията на пазара на парични заеми, където заемодатели могат да бъдат и субекти, различни от търговски банки. В същото време, основателно в касационната жалба се поддържа, че приетото от съда заключение на съдебно-счетоводна експертиза, също не определя размер на пазарната лихва, съгласно посоченото определение. Това е така, защото вещото лице е определило лихвените проценти за двата периода в зависимост от тези, начислени от обслужващата РЛ банка по неговите депозити. Решението в обжалваната му част е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, поради нарушаване на принципа на служебното начало в първоинстанционния административен процес, довело до неизясняване на спора от фактическа страна, което е станало основа и за необоснованост на решението. Определеният размер на пазарни лихви по начина, посочен от вещото лице в съдебното производство, послужил и като основа на съдебното решение в обжалваната му част, очевидно не отговаря на определението по § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. След като вещото лице, на практика, не е изпълнило поставената му задача, съдът е следвало да го задължи да я изпълни или да замени експерта с друг, който да изготви заключение съобразявайки действителни сключени сделки за паричен заем не само при заемодател търговска банка. Като основа на заключението би следвало да се вземе и информация от самата приходна администрация, в други случаи, ако има такива, относно приет от самата нея размер на пазарните лихви за процесните периоди. Решението в обжалваната му част следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при спазване на указанията в мотивите на решението. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,